確認抵押債權不存在等

臺灣彰化地方法院民事判決 112年度重訴字第79號 原 告 騰邦投資有限公司 法定代理人 葉振富 訴訟代理人 季佩芃律師 被 告 陳怡良即陳林珠琴之遺產管理人 林慶派 上 一 人 訴訟代理人 陳世煌律師 洪婕慈律師 上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國113 年1月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認被告間就如附表一、二所示抵押權所擔保之債權不存在。 被告林慶派應將前項抵押權登記予以塗銷。 訴訟費用由被告林慶派、陳怡良即陳林珠琴之遺產管理人負擔。 事 實 及 理 由 壹、程序事項： 、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益（最高法院民國52年度台上字第12 40號判決參照）。本件原告主張其為訴外人陳永富（為被告 陳怡良之父親、陳林珠琴之配偶）之債權人，並就陳永富所 遺如附表一、二所示不動產（下合稱系爭不動產）聲請強制 執行，由本院112年度司執字第1075號強制執行案件（下稱 系爭執行案件）受理。因被告林慶派（下逕稱其姓名）就系 爭不動產設定登記如附表一、二所示普通抵押權（下合稱系 爭抵押權），經本院民事執行處以系爭不動產鑑價金額，尚 不足清償系爭抵押權債權，認定無執行實益而不予執行，是 系爭抵押權所擔保債權是否存在，攸關原告得否對該不動產 聲請執行以獲清償，足認系爭抵押權所擔保債權之法律關係 存否不明確之情形，致原告私法上之地位有受侵害之危險， 而此項危險得以法院之確認判決除去，依上開說明，原告自 有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認訴訟。 二、被告陳怡良即陳林珠琴之遺產管理人（下逕稱其姓名）未曾 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情 形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體事項： 一、原告主張： 　㈠陳怡良前向訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀 行）借款新臺幣（下同）350萬元，並由陳永富擔任連帶保 證人。陳永富於95年4月1日死亡，其子女均拋棄繼承，由其 配偶陳林珠琴單獨繼承；嗣陳林珠琴於97年11月30日死亡， 其全體繼承人均拋棄繼承，由陳怡良擔任遺產管理人。土地 銀行於95年5月19日將前揭債權（下稱甲債權）及其從屬權 利讓與訴外人兆豐資產管理股份有限公司（下稱兆豐公司） ，兆豐公司又於103年3月7日轉讓與訴外人新鴻資產管理股 份有限公司（下稱新鴻公司），新鴻公司再於111年9月23日 將甲債權讓與原告。 　㈡陳永富於88年6月2日設定如附表一所示、擔保債權總額2,000 萬元之普通抵押權（下稱系爭2,000萬元抵押權）與林慶派 ；復於同年月11日設定登記如附表二所示、擔保債權總額20 0萬元之普通抵押權（下稱系爭200萬元抵押權）予林慶派。 然被告未能證明系爭抵押權擔保之債權存在，且縱然系爭抵 押權具擔保債權存在，其債權請求權亦已罹於時效，則設定 之抵押權即失所附麗併予消滅。因陳怡良怠於行使權利，原 告為保全債權，爰本於債權人地位，訴請確認系爭抵押權所 擔保債權不存，並依民法第242條、第767條第1項中段規定 ，代位陳怡良請求林慶派塗銷系爭抵押權登記等語，並聲明 ：如主文所示。 三、被告之抗辯： ㈠林慶派辯稱：陳永富於76年間與訴外人即其子陳科甫共同經 營富譽建設股份有限公司（下稱富譽公司）。該公司為興建 多筆建案，亟需大量資金周轉，伊遂陸續借貸多筆款項與陳 永富，並均以現金交付。陳永富於88年5月28日透過陳林珠 琴居中協調，與伊結算尚未清償之借款本金共計2,000萬元 ，並約定清償日為98年5月28日，且設定登記系爭2,000萬元 抵押權供擔保。陳永富於結算後數日，復向伊借款200萬元 ，約定清償日為98年6月9日，並設定登記系爭200萬元抵押 權以供擔保，是系爭抵押權所擔保債權確屬存在。又上開2, 000萬元、200萬元消費借貸債權（下合稱系爭債權）之15年 請求權時效，分別於113年5月28日及同年6月9日始完成，自 未罹於時效，故系爭抵押權仍有效存在等語置辯，並聲明： 原告之訴駁回。 ㈡陳怡良未曾於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明 或陳述。 四、兩造不爭執事項：（見本院卷第190至191、362、483至484 頁） ㈠陳怡良向土地銀行借款350萬元，並由陳永富擔任連帶保證人 。 ㈡陳永富於88年6月2日設定系爭2,000萬元抵押權予林慶派。 ㈢陳永富於88年6月11日設定系爭200萬元抵押權予林慶派。 ㈣陳永富於95年4月1日死亡，除配偶陳林珠琴外，其餘繼承人 均拋棄繼承，由陳林珠琴單獨繼承。 ㈤陳林珠琴於97年11月30日死亡，其全體繼承人均拋棄繼承， 經本院裁定選任陳怡良為陳林珠琴之遺產管理人。 ㈥土地銀行於96年6月12日將其對陳怡良之債權及一切從屬權利 ，讓與兆豐公司；兆豐公司於103年3月7日將上開權利讓與 新鴻公司；新鴻公司於111年9月23日將上開權利讓與原告。 ㈦林慶派未曾就系爭債權，對陳永富或其繼承人陳林珠琴提起 訴訟、聲請核發支付命令或聲請拍賣抵押物。 五、兩造爭執事項： 　㈠被告間就系爭抵押權所擔保之債權是否存在？ 　㈡原告主張代位陳怡良即陳林珠琴之遺產管理人，請求林慶派 塗銷系爭抵押權設定登記，是否有據？ 六、本院之判斷：　　 ㈠被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在：　 　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存 在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責 任。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔 保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦 屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性 ，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵 押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不 得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常 態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否 認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院 42年台上字第170號判例、103年度台上字第393號判決參照 ）。再按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致 ，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得 當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，應就該 借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之 責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。查本件 主張被告間就系爭抵押權擔保之債權不存在，既為林慶派所 否認，並辯稱陳永富因積欠其借款，而設定系爭抵押權等語 。依前揭說明，自應由林慶派就其與陳永富間具借貸合意及 已交付借款之利己事實負舉證責任。 　⒉林慶派辯稱其自76年間起陸續出借現金與陳永富，更曾向彰 化縣永靖鄉農會（下稱永靖鄉農會）借款500萬元，再轉借 與陳永富，經其等於88年5月28日結算結果，尚欠2,000萬元 未清償，故設定登記系爭2,000萬元抵押權供擔保等語，固 據其提出永靖鄉農會借據、入金單及放款利息清單為證（見 本院卷第433至465頁）。然依上述書證，僅足知悉林慶派曾 於87年12月14日向永靖鄉農會借款500萬元，並由陳永富擔 任連帶保證人；及林慶派曾於89年6月26日、同年6月28日、 同年7月13日、同年7月14日、同年8月8日、同年8月14日、 同年8月21日、同年9月14日、同年9月18日、同年10月4日、 同年10月13日、同年10月23日及同年11月3日償還永靖鄉農 會借款本息等事實，實無從認定林慶派與陳永富間存有消費 借貸合意，及林慶派有將該筆500萬元款項交付與陳永富， 自不得據此推斷林慶派對陳永富存有500萬元借貸債權。 　⒊又林慶派到庭陳稱：伊擔任借款人，陳永富作保證人，至永 靖鄉農會借款500萬元，伊已經忘記借款匯到誰的帳戶了等 語（見本院卷第363頁）。然該筆500萬元金額甚鉅，林慶派 理應對本次借貸經過具深刻印象，則其表示對此筆借款匯入 帳戶不復記憶，尚有違常情。再者，倘若該筆款項確係轉借 與陳永富，則林慶派本得轉匯至陳永富之帳戶，或指定由永 靖鄉農會匯入陳永富之帳戶，以避免另行提領高額現金之不 便及風險。然其未如此為之，反以現金交付，亦與常情有悖 ，是林慶派辯稱其向永靖鄉農會貸得500萬元，出借與陳永 富云云，尚難採信。 　⒋據林慶派聲請傳訊之證人陳科甫到庭證稱：伊父親陳永富有 向林慶派借款，伊不清楚次數，其等間有20餘年借貸關係等 語（見本院卷第366頁），固可知悉林慶派與陳永富間曾有 金錢借貸關係，然尚無從證明陳永富設定系爭抵押權時，其 與林慶派間存有共計2,200萬元之抵押債權。又依證人陳科 甫證稱：陳永富告訴伊有設定抵押權，但伊不知道設定金額 為何。伊父母應該有與林慶派結算債務，結算時伊不在場， 亦不清楚陳永富借款總額。陳永富向林慶派借款累積至一定 程度時會簽發本票，伊曾看過陳永富開立1,000萬元及2,000 萬元之本票，但不清楚總共開立幾張本票，亦無法確定何時 開立及何時會收回本票等語（見本院卷第366至368頁），可 見證人陳科甫就設定系爭抵押權之具體原因關係，及陳永富 與林慶派間債務數額為何，均非明瞭。 　⒌且被告林慶派陳稱：陳永富每次借款都有簽本票，後來陳永 富無力清償，陳林珠琴又要求伊出借款項，故伊在住處以本 票所載金額與陳永富結算債務後，共計2,000萬元，並約定 設定抵押權為擔保，當時陳科甫及陳林珠琴均在場。系爭2, 000萬元抵押權設定登記完成後，伊就將全部本票還給陳永 富，當時陳科甫亦在場等語（見本院卷第362至第365頁）。 經相互勾稽其與陳科甫證述內容，其等就陳科甫於結算債務 時是否在場、陳永富係每次借款均開立本票或累積至一定金 額始簽發等重要事項，所述大相逕庭，則林慶派所述是否屬 實，顯有可疑。且證人陳科甫證稱其不清楚系爭抵押權設定 金額及陳永富與林慶派間債務數額，業如前述，自不得依據 陳科甫所為證述內容，認定林慶派與陳永富間有2,000萬元 借貸關係存在，從而，林慶派辯稱陳永富為擔保其等間2,00 0萬元借款債權，因而設定系爭2,000萬元抵押權云云，即難 採信。 　⒍又林慶派辯稱：伊與陳永富結算債務後數日，陳永富又簽發 本票向伊借款200萬元，伊分2次給付現金，其後設定系爭20 0萬元抵押權，陳永富即將本票取回等語（見本院卷第362至 第365頁），並未提出任何事證為佐，亦無從採信。況且， 倘林慶派所稱其因陳永富積欠鉅額款項未清償，故要求其設 定系爭抵押權，以擔保借款債權之履行，可見當時林慶派已 慮及陳永富恐無力還款，方有要求其以系爭不動產作為抵押 擔保之需求。則林慶派理應分別於98年5月28日及同年6月9 日，即抵押債權清償期屆至卻未獲清償時，儘速向法院聲請 拍賣系爭不動產，以利債權獲償，否則即喪失設定系爭抵押 權之目的。然林慶派竟未曾就系爭債權，對陳永富或其繼承 人陳林珠琴起訴請求返還借款、聲請核發支付命令或聲請拍 賣抵押物（見三、㈦項）。又林慶派曾因陳永富於88年6月4 日向其借款之1,000萬元未獲清償，於102年間向本院聲請拍 賣陳永富為擔保該筆借款所設定抵押權之不動產，此有本院 簡易庭102年度司拍字第91號裁定在卷可查（見本院卷第185 頁）。而系爭債權數額合計高達2,200萬元，較前者金額更 鉅，則林慶派迄今未就系爭債權採取任何積極作為，實與一 般抵押債權人之催討方式有違，是系爭債權是否確屬存在， 更非無疑。 　⒎綜上，林慶派未能舉證證明其與陳永富間有系爭債權存在， 則原告請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在， 自屬有據。 ㈡原告得代位請求林慶派塗銷系爭抵押權設定登記：　 　⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代 位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不 以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判 上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、 實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最 高法院69年度台抗字第240號裁定參照）。又所有人對於妨 害其所有權者，得請求除去之，亦為民法第767條第1項中段 所明文。 　⒉查陳怡良前向土地銀行借款350萬元，由陳永富擔任連帶保證 人，然其等未為清償，迭經數次轉讓，由原告依債權讓與取 得對陳怡良之債權及一切從屬權利（含對陳永富之連帶保證 債權）等事實，為兩造所不爭執（見三、第㈠、㈥項），堪認 原告為陳永富之債權人。又陳永富死亡後，由陳林珠琴單獨 繼承其一切權利義務；嗣陳林珠琴死亡後，其全體繼承人均 拋棄繼承，經本院裁定選任陳怡良為陳林珠琴之遺產管理人 等事實，亦為兩造所不爭執（見三、㈣、㈤項），是陳林珠琴 因繼承取得陳永富所遺系爭不動產所有權，並繼受對原告所 負保證債務。而系爭抵押權所擔保之債權不存在，業經本院 認定如前，則系爭抵押權形式上繼續存在於系爭不動產，顯 將妨礙系爭不動產所有權之圓滿行使，陳怡良即陳林珠琴之 遺產管理人當可依民法第767條第1項中段規定，請求林慶派 塗銷系爭抵押權登記。然陳怡良未為之，顯有怠於行使權利 之情事。是原告為保全其對陳林珠琴之債權，依前揭規定， 代位陳怡良即陳林珠琴之遺產管理人請求林慶派塗銷系爭抵 押權設定登記，即屬有據。 七、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權 不存在，並依民法第242條、第767條第1項中段規定，代位 陳怡良即陳林珠琴之遺產管理人，請求林慶派將系爭抵押權 設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許，爰判決如主文第 1、2項所示。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經 審酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併 此敘明。 九、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　19　　日 民事第三庭 法　官　鍾孟容 以上正本係照原本作成。 如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委 任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日 書記官　張茂盛 附表一： 財產所有人：陳林珠琴（管理人：陳怡良） 編號 土地坐落 面積（平方公尺） 權利範圍 1 彰化縣○○鎮○○段000地號 1,755 24分之8 2 彰化縣○○鎮○○段000地號 164 24分之4 抵押權設定事項： 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 字號：溪字第004549號 登記日期：88年6月2日 權利人：林慶派 債權額比例：全部，1分之1 擔保債權總金額：20,000,000元 存續期間：自88年5月28日至98年5月28日 清償日期：98年5月28日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人：陳永富 權利標的：所有權 設定義務人：陳永富 共同擔保地號：庭忠段209、211 附表二： 財產所有人：陳林珠琴（管理人：陳怡良） 編號 土地坐落 面積（平方公尺） 權利範圍 1 彰化縣○○鎮○○段00地號 58 1分之1 2 彰化縣○○鎮○○段00000地號 10 1分之1 抵押權設定事項： 登記次序：0000-000 權利種類：抵押權 字號：溪字第004901號 登記日期：88年6月11日 權利人：林慶派 債權額比例：全部，1分之1 擔保債權總金額：2,000,000元 存續期間：自88年6月9日至98年6月9日 清償日期：98年6月9日 利息（率）：無 遲延利息（率）：無 違約金：無 債務人：陳永富 權利標的：所有權 設定義務人：陳永富 共同擔保地號：忠覺段99、99-11、99-28、99-29、99-44