違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 112年度上訴字第100號 上 訴 人 即 被 告 林天祥 選任辯護人 黃子寧律師(法扶律師) 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法 院112年度訴字第29號中華民國112年6月30日第一審判決（起訴 案號：臺灣臺東地方檢察署112年度偵字第253、113號），提起 上訴，檢察官並函送併辦(同署112年度偵字第1524號)，本院判 決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、審判範圍之說明： (一)刑事訴訟法第348條第1、3項規定，上訴得對於判決之一部 為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之 。 (二)本件因上訴人即被告林天祥（下稱被告）於本院中已明示僅 就刑提起一部上訴（本院卷第15至17、116、184頁），依刑 事訴訟法第348條第3項規定，被告之上訴效力及範圍並不及 於原審認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，是 本院審理範圍僅限於原判決關於「刑」部分，且本院應以原 審法院所認定之犯罪事實及罪名為基礎，據以審查論認被告 針對量刑不服之上訴理由是否可採。 二、被告應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑： (一)犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中 均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有 明文。 (二)本件被告就所犯如附表編號5所示之販賣第二級毒品罪於偵 查及審判中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。　 三、被告無毒品危害防制條例第17條第1項之適用： 　　本案未因被告供出本案所販賣第二級毒品之來源，因而查獲 其他正犯或共犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。　 四、上訴理由之論斷：　　　　 (一)被告上訴及辯護人辯護意旨略以： ⒈被告所犯之罪屬最輕本刑有期徒刑10年之罪，雖已依毒品危 害防制條例第17條第2項予以減刑，然原審仍量處有期徒刑5 年6月之刑度，審酌本案交易全程係由共同被告莊朝文(因未 上訴，已確定，下稱其姓名)主導，被告不認識買受人，賣 的量非由其決定，未參與交易行為，僅係基於莊朝文之人情 壓力方提供甲基安非他命，犯罪手段難謂嚴重，獲利亦與莊 朝文平分，其於本案擔任之地位並未高於莊朝文，卻被量處 高於莊朝文將近3倍之刑度，與比例原則有違，應適用刑法 第59條酌減其刑。 ⒉原審量刑太重，請求從輕量刑等語。 (二)被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用： ⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。刑 法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成， 就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎 ，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可 憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第320、 397、785、2154、4840號判決意旨參照）。由於第二級毒品 有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第二級毒品之 行為，立法者始修正原條文之刑度，將7年以上有期徒刑提 高為10年以上有期徒刑。是立法者經考量該毒品對國民身心 健康危害等因素後，而斟酌提高之法定刑度，法院自應嚴予 遵守，因此在適用刑法第59條規定例外予以酌減各該犯罪之 最低法定刑度時，應審慎為之。　 ⒉查被告本案之販賣第二級毒品罪固為1次，然： 　⑴被告另於民國110年1月26日、2月15日、2月20日、2月28日亦 因販賣第二級毒品，經臺灣花蓮地方法院於112年8月29日以 110年度原訴字第73號判處罪刑後，因不服量刑，提起上訴 後由本院另於113年2月23日以112年度上訴字第130號判決判 處應執行有期徒刑4年2月在案，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表及各該判決在卷可稽，足見所為要非偶發單一之犯罪。 　⑵且其附表編號5販賣第二級毒品之數量為1兩，販賣所得為新 臺幣(下同)7萬元，與莊朝文之分工係由被告出面向上游藥 頭取得所需毒品，再由莊朝文至被告居處拿取甲基安非他命 ，交付與購毒者張青菓，事後係由被告取得6萬7,000元，莊 朝文取得3千元，已據其等於原審供述在卷（原審卷一第470 頁），以被告所述甲基安非他命1兩取得成本為6萬元(原審 卷一第65頁)來看，獲利並非與莊朝文平分。又被告本案犯 罪情節難謂輕微。 　⑶再者，莊朝文本案所犯5罪中，其中附表編號5所示販賣第二 級毒品甲基安非他命犯行，因供出被告為毒品來源，符合供 出共犯之減刑要件，而依毒品危害防制條例第17條第1項規 定減輕其刑；附表編號1至3部分，原審認雖因莊朝文之供述 而查獲被告林天祥，然本案起訴書附表編號1至3所載被告共 同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業經檢察官具 狀撤回起訴，核與不起訴處分有同一之效力，自難謂符合「 因而查獲」要件，而得依毒品危害防制條例第17條第1項規 定，減輕或免除其刑。至於被告所為附表編號5之犯行，則 無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適 用，足見被告與莊朝文犯罪情狀、減輕其刑及量刑之依據亦 有不同。　 　⑷再被告本案犯行部分，業經毒品危害防制條例第17條第2項規 定減輕其刑，法定最低度刑已自10年以上有期徒刑大幅降低 至5年以上有期徒刑，依一般國民感情，難認被告本案犯行 有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而情堪 憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重之情形。雖然其犯後 態度確實良好，但因其犯罪情狀實非微小，但犯後態度僅能 作為毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第57條第10款之 量刑因子，尚難謂達動用刑法第59條規定「顯」可憫恕之程 度。基此，被告所犯附表編號5所示販賣第二級毒品罪自無 適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。從而，被告及辯護人 認為本案販賣第二級毒品罪有刑法第59條規定之適用，並無 理由。　　　 (三)原判決就被告所犯之罪之宣告刑已就刑法第57條各款事由詳 為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權 限，原審就被告所犯之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例 原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法：　　 ⒈量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其 量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、 比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情 形，即不得指為違法。　　 ⒉原審認被告有上開所犯之罪，事證明確予以論處，並以行為 人之責任為基礎，審酌刑法第57條之相關科刑條件，包括被 告販賣毒品助長毒品流通及泛濫，對社會造成危害等情節， 犯後坦承犯行，態度尚佳；暨被告自陳之學歷、工作、家庭 、經濟狀況等一切情狀詳予斟酌後，在法定刑內酌量科刑， 難認有何違反比例原則及罪刑相當原則之情形，核其量刑尚 屬妥適，應予維持。從而，被告徒憑己意指摘原審量刑過重 ，提起上訴，為無理由，應予駁回。 五、檢察官函送併辦部分，與起訴經判決有罪部分係相同案件， 本院自得併與審理，附此敘明。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，作成本判決。 本案經檢察官林靖蓉提起公訴，檢察官黃怡君到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 刑事第二庭審判長法 官 林慧英 法 官 謝昀璉 法 官 李水源 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　5 　　日 書記官 徐文彬 附錄本判決論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 販賣時間 （民國） 交付毒品地點 販售 價格(新臺幣） 販 售 數 量 原審主文欄 本院審理結果 1 110年8月27日12時30分許後晚上不詳時間 臺東縣○○市○○路000號張青菓住處 14萬元 2兩 莊朝文販賣第二級毒品 ，處有期徒刑陸年。未扣案之手機壹支（IEM I：000000000000000) 、SIM卡壹張（門號：0000000000）及犯罪所得新臺幣壹拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。 不在本院審理範圍 2 110年8月30日15時20分許後晚上不詳時間 同上 14萬元 2兩 莊朝文販賣第二級毒品 ，處有期徒刑陸年。未扣案之手機壹支（IEM I：000000000000000) 、SIM卡壹張（門號：0000000000）及犯罪所得新臺幣壹拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。 不在本院審理範圍 3 110年9月22日15時6分許後晚上不詳時間 同上 14萬元 2兩 莊朝文販賣第二級毒品 ，處有期徒刑陸年。未扣案之手機壹支（IEM I：000000000000000) 、SIM卡壹張（門號：0000000000）及犯罪所得新臺幣壹拾肆萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。 不在本院審理範圍 4 110年10月26日19時33分許後晚上不詳時間 同上 9萬6,000元 2兩 莊朝文販賣第二級毒品 ，處有期徒刑伍年拾月 。未扣案之手機壹支（IEMI：000000000000000）、SIM卡壹張（門號：0000000000）及犯罪所得新臺幣玖萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 不在本院審理範圍 5 110年12月24日凌晨1時45分許 同上 7萬元 1兩 莊朝文共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年 。未扣案之手機壹支（IEMI：000000000000000）、SIM卡壹張（門號：0000000000）及犯罪所得新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 林天祥共同販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。未扣案之手機壹支、SIM卡壹張（門號：0000000000）及犯罪所得新臺幣陸萬柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 上訴駁回