毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決 112年度上訴字第864號 上 訴 人 即 被 告 王呈豪 選任辯護人 王建元律師 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11 2年度訴字第179號，中華民國112年9月28日第一審判決（起訴案 號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第23840號、111年度偵字 第17507號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、王呈豪知悉經毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款規 定所列管之第三級毒品愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮、4 -甲基甲基卡西酮及第四級毒品氯二氮平，不得非法持有、 販賣，亦知悉製造暨來源均不明之毒品咖啡包，其成分多摻 雜不同之毒品混合而成，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品 （即附表編號1愷他命部分）、第三級毒品而混合二種以上 毒品（即附表編號2毒品咖啡包部分）、第四級毒品（即附 表編號3氯二氮平部分）之犯意，於民國000年0月間某日時 許，在高雄市○○區○○○路00號大世界舞廳，向年籍不詳綽號 「阿國」之成年男子同時取得如附表編號1至3所示第三級毒 品愷他命、混有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲 基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及第四級毒品氯二氮平，擬 供日後販賣而持有，並藉此抵償「阿國」積欠王呈豪之債務 。嗣警方於110年10月27日23時45分，持搜索票至王呈豪當 時位於高雄市○○區○○路000號居所執行搜索，扣得如附表所 示之物，始悉上情。 二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力 　　本判決認定事實所引用之傳聞證據，經檢察官、被告王呈豪 及辯護人於本院審理時均同意有證據能力（見本院卷第61至 63、101頁），復審酌該等證據作成時之情況，核無違法不 當取證之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，均有證據能力。 貳、實體部分 一、訊據上訴人即被告王呈豪固坦承有於上開時、地取得而持有 如附表編號1至3所示第三級毒品愷他命、混有第三級毒品甲 基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡 包及第四級毒品氯二氮平等事實；惟否認有販賣意圖，辯稱 ：扣案之手機擷圖所示通訊軟體WECHAT、暱稱「猛毒24H」 帳號非其所使用，另扣案之愷他命、毒品咖啡包及氯二氮平 是要供其自己施用云云。經查： ㈠、被告於上開時、地同時向「阿國」拿取附表編號1至3所示第 三級毒品愷他命、混有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮 、4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及第四級毒品氯二氮 平，並藉此抵償「阿國」所欠被告之債務；嗣警方於110年1 0月27日23時45分，持搜索票在上址處所扣得如附表所示之 物等情，業據被告於警偵、原審及本院供陳不諱（見警卷第 21至26頁；偵一卷第107至112、253至256頁；原審卷第47至 48頁；本院卷第64頁），並有原審法院搜索票、搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表、照片及附表所示扣案物品可佐（見警 卷第5至14頁；偵一卷第151至156、167、187頁）。又扣案 附表編號1至3所示毒品，經檢驗後，分別驗出第三級毒品愷 他命成分（編號1部分）、第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西 酮、4-甲基甲基卡西酮成分（編號2部分）及第四級毒品氯 二氮平成分（編號3部分），有高雄市政府警察局刑事警察 大隊毒品初步檢驗報告單3份及内政部警政署刑事警察局111 年1月4日刑鑑字第1108032640號鑑定書在卷可稽（見偵一卷 第61至63頁；警卷第55至56頁），此部分事實，均堪認定。 ㈡、被告為警查獲時，經警查扣如附表編號1所示愷他命1包驗前 淨重達32.35公克、編號2所示毒品咖啡包200包驗前淨重達6 07.92公克、編號3所示氯二氮平1包驗前淨重達50.01公克， 數量均非屬少量。而一般持有該等毒品者，如僅係單純欲供 己施用，通常均不會一次購入、持有逾越其單次或少次施用 量甚多之毒品，以避免因保存不佳而受潮，或未及施用完畢 即遭查獲，而蒙受嚴重損失。又被告自承其向「阿國」取得 扣案毒品，係用以抵償「阿國」積欠之債務，可知其並非無 償取得該等數量甚多之毒品，揆諸前揭說明，已難認被告僅 係單純欲供己施用而持有該毒品。又除扣案毒品外，另於被 告居所扣得如附表編號4至7所示電子磅秤3台、夾鏈袋1包、 點鈔機1台及監視器1組等物，有扣押物品照片附卷可參（見 偵一卷第151至156、167、187頁），其中不僅電子磅秤、夾 鏈袋均屬販毒者常用以秤量、分裝毒品以利交易之物，被告 更於警詢中自承其備有點鈔機、監視器，係為供點算紙鈔、 監視住居門外環境（見警卷第22頁）。據此，可知被告實已 進行販賣扣案毒品之準備工作。 ㈢、再者，警方於110年10月27日23時45分許，在被告位於高雄市 ○○區○○路000號租屋處查扣其所有如附表編號8（即警卷扣押 物品目錄表編號6）、編號9（即警卷扣押物品目錄表編號7 ）所示手機（見警卷第12、18頁；偵一卷第25至27頁；本院 卷第107至108頁），經員警檢視該2支手機內容如下：⑴其中 編號8（即警詢筆錄所載編號6號）手機微信通訊軟體，發現 微信暱稱「胖到有角度」與被告對話提及：「等等快早上時 可能才有結束你還有營業嗎」、「喝的」？被告回覆：「要 幾個」、「幾點」等語；⑵另編號9（即警詢筆錄所載編號7 號）手機微信通訊軟體，發現微信暱稱「猛毒圖案」帳號有 張貼：「全新進口妹妹 好抽又好聞：2節3800、3節5600、4 節7500、5節9000。全新大摩飲品：1罐500、5罐2000、買10 罐3500送1罐。套餐方案：1號 2節10罐送1罐7000、2號 3節 10罐送1罐9000、3號 4節10罐送1罐10600、4號 5節10罐送1 罐12500。…（其他內容詳卷，略）」、「今日進口妹妹：2 節3800、3節5600、4節7300、5節9000。美酒蘋果咬一口：5 杯2000、10送一 3500。…（其他內容詳卷，略）」等內容， 此有扣案之被告手機擷圖在卷可稽（見偵一卷第25至27頁之 手機擷圖-2、擷圖-3）。而證人即本件參與查緝之高雄市政 府警察局鳳山分局偵查隊員警宋Ｏ文於本院證稱：我擔任查 緝毒品的工作已有6年，依我查緝毒品之經驗及專業判斷， 被告上開手機內容所謂「喝的」是指毒品咖啡包，這是一般 販毒者的暗號，因為問「喝的」（對方問）、「要幾個」（ 被告答），這不是很奇怪，一般要喝飲料，應該是要問要幾 瓶或幾杯，所以這個情境看起來就是要販賣毒品的，而且當 時看到的角度，對話中有「等等快早上時可能才有結束你還 有營業嗎」等，哪會有飲料店營業到快早上的。另代號「妹 妹」意指Ｋ他命（或稱愷他命，下同），因我看過這種排版 ，而且旁邊有香煙符號，1節、2節，當時我查到的Ｋ他命差 不多是用這個價位算的，大約是2000元左右，根據我查緝Ｋ 他命交易的行情，1公克是2000元左右，2公克約3800元，他 們會給一點優惠。而「大摩」、「美酒 5杯/罐2000」，意 指毒品咖啡包5包2000元，就是喝的，酒、飲料、果汁等， 就會用這種代號，價位也差不多就在那邊。至於被告手機鑑 識WECHAT對話「全新進口妹妹 2節3800、3節5600、4節7500 、5節9000。新進哈雷機車，絕對想不到吧，1罐500、5罐20 00」等內容，這個排版和說法、價位都和上開所說的手機擷 圖差不多等語（見本院卷第102至109頁）。基此，依卷附被 告使用WECHAT暱稱「猛毒24H」帳號之對話紀錄擷圖及被告 手機鑑識結果WECHAT對話一覽表等內容（見偵一卷第25至27 、157至164頁），顯示被告有頻繁與他人談論販賣毒品事宜 之舉，雖依檢察官所舉之證據及卷存事證，該等訊息或對話 內容無法直接證明與本件扣案之毒品有關，進而推認被告就 本件扣案之毒品已有對外銷售或行銷之行為，而無從逕認本 件被告已達著手販賣之階段，然此已可佐證被告持有本件扣 案如附表編號1至3所示毒品，其主觀上顯有販賣之意圖甚明 （按：基於罪證有疑、利歸被告原則，應認被告本件犯行僅 成立意圖販賣而持有扣案之毒品等罪）。　　 ㈣、被告雖辯稱：其並無使用上開WECHAT暱稱「猛毒24H」帳號， 該帳號已出售他人云云。惟查：被告於警詢原未否認使用暱 稱「猛毒24H」帳號傳送訊息予暱稱「胖到有角度」之人（ 見警卷第24至25頁），又隨即改稱：其並未使用該帳號，該 帳號經朋友介紹之人向我購買，我不知道購買者是誰等語（ 見警卷第25頁），嗣於原審改稱：暱稱「猛毒24H」之帳號 原本是我的，我賣給在招待所認識的人，該人問我有無空帳 號，該帳號正好是空帳號我就賣給他等語（見原審卷第125 至126頁）。另就被告使用WECHAT之情形，被告於警詢原陳 稱：我所使用之暱稱為「小騰」等語（見警卷第26頁）；於 偵查中供稱：其自國中以來僅有一個WECHAT帳號，暱稱為「 鴨鴨」，均未更改過暱稱等語（見偵一卷第254頁），嗣於 原審又稱：我忘記我的暱稱為何等語（見原審卷第49頁）。 顯見被告就其所辯出售帳號之對象是否認識、如何認識等情 ，前後顯有矛盾，且對於所使用WECHAT帳號暱稱及使用情形 ，前後供詞亦反覆不一，所辯是否可信，已有疑義。而上開 WECHAT對話紀錄均係從扣案之被告手機中所擷取、鑑識，此 有高雄市政府警察局刑事警察大隊112年5月9日函文在卷可 佐（見原審卷第61頁），而被告亦自承該等手機均為其所使 用，未借予他人等語（見偵一卷第255頁）。再參以依WECHA T對話紀錄所示，暱稱「猛毒24H」尚且有提供被告女友高Ｏ 雯之銀行帳戶資料供對方匯款所用，且高Ｏ雯於偵查中亦證 述被告有向其借用該帳戶（見偵一卷第159、241頁），被告 亦於原審坦承有向高Ｏ雯借用該帳戶等情（見原審卷第48頁 ），綜此各情相互勾稽，益徵暱稱「猛毒24H」帳號當時確 實係由被告所使用無誤。 ㈤、被告另辯稱：本件扣案之毒品係要供自己施用云云。然查： 被告於警詢原供稱：我每日都會施用愷他命約1至2公克、毒 品咖啡包10幾包、一粒眠（按：氯二氮平）會搭配咖啡包施 用，每次加1小匙等語。嗣經員警詢問：你稱每日施用毒品 咖啡包10幾包，而你自半年前向「阿國」所拿取毒品咖啡包 200包，應於20餘日內即施用完畢？而隨即改稱：我現在已 經沒有在喝毒品咖啡包，我就是放著而已等語（見警卷第23 頁），可見供詞前後不一而有疑。復於原審陳稱：我當初跟 「阿國」拿250包毒品咖啡包，一次我會施用10幾包毒品咖 啡包等語（見原審卷第124頁），然若依被告所述，其於000 年0月間取得毒品至110年10間為警查獲該段期間，僅施用50 包，數量顯不合理，是其辯稱持有扣案毒品係為供其施用云 云，顯不足採。 ㈥、至被告於原審聲請傳喚證人吳Ｏ爾，欲證明證人有使用WECHAT 暱稱「小貝」與暱稱「猛毒24H」對話，使用暱稱「猛毒24H 」帳號之人非被告本人。然暱稱「猛毒24H」帳號係由被告 所使用一情，業如前述；且依卷內事證亦尚不足以認定使用 暱稱「小貝」帳號之人即為吳Ｏ爾，自無傳喚之必要，況被 告及辯護人嗣於本院均已明確表示：「（尚有何證據請求調 查？）無。」等語（見本院卷第118頁），併此敘明。 ㈦、綜上所述，被告上開所辯並無可採。本件事證明確，被告意 圖販賣而持有扣案毒品之犯行足堪認定，應依法論科。 二、論罪： ㈠、所犯罪名 　⒈按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警 查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行 為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自 難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（ 最高法院109年度台上大字第4861號裁定、109年度台上字第 4861號判決意旨參照）。查被告向「阿國」取得如附表編號 1至3所示毒品，雖係基於意圖販賣犯意而持有，然並無證據 證明其有對外銷售或行銷，尚無從認定被告已著手販賣行為 ，依上開說明，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。又按毒品 危害防制條例第9條第3項規定犯同條例第4條至第8條之罪， 而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑 ，並加重其刑至二分之一，性質上係屬刑法分則之加重，為 另一獨立之犯罪型態，考其立法理由，係因施用混合毒品之 型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之 危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒 品之擴散所增訂，所謂「混合」，即指將二種以上之毒品摻 雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），自包括同一級 別之二種以上毒品與不同級別之二種以上毒品。查扣案附表 編號2所示毒品咖啡包經鑑定結果，檢出混合二種以上之第 三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分 （已如前述），該等二種以上第三級毒品成分係經摻雜、調 合，置於同一包裝內而無從區分，自屬毒品危害防制條例第 9條第3項所稱之混合二種以上之第三級毒品。衡以目前在黑 市取得之毒品咖啡包，所含之毒品成分甚少僅含單一毒品成 分，被告自述為具高中肄業之成年人，並以從事水泥工為業 （見本院卷第122頁），已有多年社會共同生活經驗，對此 當知之甚詳，今其意圖營利，而以有償方式（抵債）向「阿 國」取得該毒品咖啡包時，既未限定須為單一成分之毒品， 足徵其主觀上對於該毒品咖啡包含有上述二種毒品成分已有 認識甚明。 　⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣 而持有第三級毒品罪（即附表編號1所示愷他命毒品部分） 、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級 毒品而混合二種以上之毒品罪（即附表編號2所示毒品咖啡 包部分）及同條例第5條第4項之意圖販賣而持有第四級毒品 罪（即附表編號3所示氯二氮平毒品部分）。被告持有第三 級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持 有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告就附表 編號1至3所示毒品，係於上開時、地同時向「阿國」拿取， 係以一行為觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二 種以上之毒品罪處斷。 ㈡、刑之加重與減輕 　⒈刑之加重 　　被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品 罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。 　⒉刑之減輕 　　辯護人於原審雖稱：被告持有扣案之毒品重量非鉅，與販毒 集團、大型毒梟相較，情節較為輕微，並考量子女將於明年 0月出生等語，請求依刑法第59條酌減其刑。惟按：刑法第5 9條規定所謂犯罪情狀顯可憫恕，應就犯罪一切情狀，予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低 度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查被告正值青壯，亦 有工作經驗，顯具謀生能力，實無非販賣毒品難以維生之特 殊處境，竟基於販賣意圖而持有本件扣案之第三、四級毒品 ，依其犯罪情狀，顯不足以引起一般同情，認為有何情輕法 重，即使宣告法定最低度刑仍嫌過重情形，不符合刑法第59 條之要件，自不得依該規定酌減其刑。 三、上訴論斷： 原審認被告罪證明確，適用上開相關法律規定，並審酌被告 明知毒品對於人體健康危害至鉅，為政府嚴令禁絕流通，竟 仍為供意圖販賣之目的而持有如附表編號1至3所示毒品，且 持有之毒品數量非少，助長毒品泛濫，危害社會治安，所為 誠屬不該，應予非難；復考量被告始終僅坦承持有毒品之行 為，而否認販賣之意圖，未見其理解自身行為之不當之犯後 態度；兼衡其犯罪之動機、手段、如卷附臺灣高等法院被告 前案紀錄表所示素行，及於審理時自述之智識程度、家庭、 經濟暨生活狀況等一切情狀（詳卷，不逐一列載），量處有 期徒刑3年8月。另沒收認定：⑴扣案附表編號1所示愷他命1 包、編號2所示毒品咖啡包共200包及編號3所示氯二氮平1包 ，業經鑑驗分別含有第三級毒品愷他命成分（編號1）、第 三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分 （編號2）及第四級毒品氯二氮平成分（編號3），有上開高 雄市政府警察局刑事警察大隊毒品初步檢驗報告單3份及内 政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽，而就裝盛該等毒品 之包裝袋，其中亦含有無法析離之第三級毒品愷他命、4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品氯二 氮平之成分，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定，不 問屬於犯罪行為人與否均宣告沒收；至因鑑驗用罄之毒品， 因業已滅失，不予宣告沒收。⑵扣案附表編號4至9所示電子 磅秤、夾鏈袋、點鈔機、監視器及手機2支，分別係供被告 意圖販賣毒品所用之秤重、分裝、收款、監視及聯繫等工具 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論屬於被告 與否，均宣告沒收。⑶至其他扣案物尚乏證據足認與被告本 件犯行相關，爰不予宣告沒收。本院經核原判決已敘述其認 定被告上述犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審 酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任 之基礎，認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重 不當或違法之處。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　　　　 本案經檢察官林志祐、張志弘提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩 法 官 曾鈴媖 法 官 唐照明 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 書記官 梁雅華 附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第5條第3項、第4項 意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 扣案物品名稱 數量 1 第三級毒品愷他命 1包（含包裝袋，驗前淨重32.35公克，驗前純質淨重共27.4895公克；驗後淨重32.35公克） 2 花色包裝樣式毒品咖啡包 （混合第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮成分） 200包（均含包裝袋，驗前淨重共607.92公克，驗前純質淨重共24.31公克；驗後淨重共606.78公克） 3 第四級毒品氯二氮平 1包（含包裝袋，驗前淨重50.01公克，驗前純質淨重共1公克；驗後淨重49.95公克） 4 電子磅秤 3台 5 夾鏈袋 1包（均未使用） 6 點鈔機 1台 7 監視器 1組 8 IPhone紫色手機 （IMEI：000000000000000） 1支 9 IPhone白色手機 （IMEI：000000000000000） 1支