毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第1015號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 施皓恩 指定辯護人 本院公設辯護人湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第3749號），本院判決如下： 主 文 施皓恩販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年 ，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機 構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳 佰肆拾小時之義務勞務。 扣案第三級毒品咖啡包參拾貳包（驗前總淨重共計約壹佰零柒點 參伍公克，鑑驗用罄部分除外，含包裝袋參拾貳只）及型號iPho ne Xs Max手機壹支（IMEI碼000000000000000、00000000000000 0，內含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。 事 實 一、施皓恩明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、M ephedrone、4-MMC）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所列之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三 級毒品之犯意，於民國111年12月17日2時10分許，以型號iP hone Xs Max手機（IMEI碼000000000000000、000000000000 000，下稱上開手機，內含門號0000000000號SIM卡1張）連 線至網際網路，登入網路社群平台Twitter（下稱推特）， 於暱稱「髒先生」發布之「我聽過的唬爛很多就你最精彩」 及張貼毒品咖啡包照片之販賣毒品廣告訊息下，以暱稱「大 到含不住」推文留言「營」及張貼毒品咖啡包照片，以暗示 販賣毒品並招攬不特定之毒品買家，伺機販售含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包牟利。適遇員警於111年12 月17日執行網路巡邏勤務時發現上揭訊息，遂以暱稱「丘吉」 喬裝為買家與使用暱稱「大到含不住」之施皓恩聯繫，洽詢 毒品交易，雙方接續於通訊軟體WeChat（下稱微信），施皓 恩以暱稱「含不住的他」與員警使用之暱稱「wow」聯繫， 雙方約定以新臺幣（下同）3,500元之代價，交易含有第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包10包。嗣施皓恩於11 1年12月20日0時10分許，在新北市○○區○○路000號之統一超 商樹龍門市前，將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之 咖啡包10包交予喬裝買家之員警，並收取現金3,500元，旋 即為警當場查獲而未遂，並扣得上開毒品咖啡包10包（白色 包裝），嗣於施皓恩車輛上扣得含有第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分之咖啡包12包(白色包裝，與前揭白色包裝之毒 品咖啡包10包驗前總淨重合計約82.53公克)、10包(紅色包 裝，驗前總淨重約24.82公克)及上開手機1支（內含門號000 0000000號SIM卡1張），因而查悉上情。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分 按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。查被告施皓恩及辯護人就本判決下列所引具傳聞性質 之各項證據資料之證據能力，均於本院準備程序中表示同意 有證據能力（見本院卷第55頁），且經本院於審判期日依法 踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終 結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各 該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法 取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為 證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前 揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非 傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法 第158條之4反面規定，亦具證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 ㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見偵卷第7至11、56至59頁，本院卷第5 4、81至82頁），並有新北市政府警察局新莊分局（下稱新 莊分局）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局光華所 111年12月20日員警職務報告、數位證物勘察採證同意書、 被告與員警推特及微信對話譯文各1份、推特貼文及留言截 圖2張、被告推特帳號頁面截圖1張、被告與員警推特對話紀 錄截圖4張、被告與員警微信帳號頁面截圖各1張、微信對話 紀錄截圖21張、現場及扣案物照片9張在卷可稽（見偵卷第1 2、15至17、23至45頁反面），復有扣案之上開手機1支（內 含門號0000000000號SIM卡1張）及毒品咖啡包32包可資為佐 ，且扣案毒品咖啡包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定， 均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，重量如事實欄一 所載等情，亦有內政部警政署刑事警察局112年5月22日刑鑑 字第1120067039號鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第72頁及反 面）。 ㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每 次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及 對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而 論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒 品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他 人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危 險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其 份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。 從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外， 委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與喬裝買家之 員警均非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不 求利得之理；復按一般民眾普遍認知第三級毒品之非法交易 ，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可 圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。查被告販售扣 案之毒品咖啡包有營利之意圖等情，業據被告於本院準備程 序時供承在卷（見本院卷第54頁），自堪認定。 ㈢綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。 本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑 ㈠論罪 1.按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事 證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有 其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則 上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購 買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意 ，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣 ，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上 字第4498號判決意旨參照）。查被告基於販賣第三級毒品以 營利之犯意，在社群平台推特上刊登如事實欄一所示之販賣 毒品之訊息，經員警與被告聯繫，雙方透過通訊軟體微信約 定交易毒品之數量、價格後，由被告攜帶毒品抵達約定之交 易地點，自屬販賣毒品罪之著手，惟因佯為買家之員警本無 購買該等毒品之真意，且被告實際上係處在員警監視之下， 實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案所為僅應 成立販賣毒品未遂罪，合先敘明。 2.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。另毒品危害防制條例對於販賣罪與 意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的， 既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與 販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠參照）。是被告所為販賣第三級毒 品行為前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販 賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈡減刑事由 1.被告雖意圖營利而散布毒品販賣訊息且向外求售，已著手於 販賣第三級毒品之行為，然尚未實際賣出，且因員警事實上 並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其此部分所 為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯 之刑度減輕其刑。 2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被 告於偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品未遂之犯 行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑，並依法遞減之。惟本案並未因被告之供述而查獲本 案其他正犯或共犯等情，此有臺灣新北地方檢察署112年9月 14日新北檢貞成112偵3749字第1129114245號函、新莊分局1 12年9月22日新北警莊刑字第1124028460號函及所附光華派 出所112年9月9日員警職務報告1份在卷可查（見本院卷第45 、47、49頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項 減刑規定之適用，附此敘明。 ㈢量刑 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響 社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜 絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品欲藉以牟利，將助長施 用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自 拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實 無足取；惟念其於偵查及本院審理中尚能坦承犯行，且被告 本案販賣第三級毒品之數量非鉅，並兼衡被告之素行（參卷 附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭 生活經濟狀況（見本院卷第82頁），及犯罪之動機、目的、 手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。 ㈣緩刑 1.查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷足憑，堪認被告素行良好。又被 告於本院審理時，均坦認犯行不諱，顯見被告已知悔悟，衡 其年輕識淺，本院因認被告經此偵、審程序後，當知警惕， 信無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法 第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。 2.又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避 免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向 檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他 符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並 依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期 給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告 違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1 第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告 ，附此敘明。 三、沒收 ㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定 查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷 燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪 ）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處 罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍； 再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、 以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量 以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構 成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法 之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨 ）。查扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品 咖啡包合計32包(驗前總淨重共計約107.35公克，驗餘總淨 重約105.88公克），均係被告為本案販賣第三級毒品未遂犯 行所查獲，業據被告於本院準備程序時供承：為警當場查扣 之白色包裝毒品咖啡包10包是要賣給警方，另於車上扣得之 白色包裝毒品咖啡包12包、紅色包裝毒品咖啡包10包均係如 販賣成功後剩下之毒品等語在卷（見本院卷第54頁），揆諸 前揭說明，上開扣案物均屬違禁物。又因毒品鑑驗一般係以 傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重， 必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離， 包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93 年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職 務上已知之事實，是認盛裝上揭第三級毒品之包裝袋32只， 其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視 為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依 刑法第38條第1項之規定於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪 項下宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既均已滅失，自毋庸再 為沒收之諭知。 ㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 之上開手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被 告張貼本案販毒訊息及與喬裝買家之員警聯繫毒品交易事宜 所用之物，業據被告自承在卷（見偵卷第9、58頁，本院卷 第54頁），復有推特貼文及留言截圖2張、被告與員警推特 對話紀錄截圖4張、微信對話紀錄截圖21張附卷可佐（見偵 卷第27頁及反面、28頁反面至30頁、31頁反面至41頁反面） ，爰依上開規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依 刑事判決精簡原則僅記載程序法條）。 本案經檢察官鄭兆廷提起公訴，由檢察官郭智安到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　6 　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭 審判長法　官 許必奇 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　 法 官 梁世樺 　　　　　　　　　 　　　　　　　　　 法 官　鄧煜祥　 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 蘇秀金 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　15　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。