塗銷抵押權登記等

臺灣台中地方法院民事判決　九十年度訴字第二六四號 　　原　　　告　乙○○ 　　法定代理人　蔡裕芳 　　訴訟代理人　甲○○ 　　　　　　　　張閎翔 右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院判決如左： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事 實 甲、原告方面： 一、聲明：確認被告對原告所有之坐落彰化縣福興鄉○○段一七二一、一七二一之二 、一七二一之四、一七二一之二一、一七一八地號土地上所設定之本金最高限額 新台幣壹佰萬元抵押權不存在，且該本金新台幣壹佰萬元之最高限額抵押權予塗 銷。 二、陳述： （一） １、緣原告與被告於民國（下同）七十三年間簽訂最高限額壹佰萬元抵押權契約（ 權利存續期間自七十三年三月十六日起至一百零三年三月二十六日止），並以 訴外人張進朝為債務人，另以義務人即原告即所有之土地彰化縣福興鄉○○段 一七二一、一七二一之二、一七二一、一七一八之十九、一七二一之二一等土 地共同擔保。嗣訴外人所借貸之壹佰萬元債務，於八十五年十一月十五日已清 償完畢，故原告向被告銀行霧峰分行要求塗銷該抵押權，屢辦不成。 ２、又訴外人許翠鳳於八十年十月二十四日以其所有南投縣草屯鎮○○○段八一九 　地號土地設定本金最高限額參佰萬元之抵押權予被告銀行，並且原告為該項借 　款之連帶保證人，嗣於八十八年八月二十五日因被告所提供之擔保物減少，兩 　造遂簽訂土地他項權利變更契約書，將擔保物變更為彰化縣福興鄉○○段一七 　二一、一七二一之二、一七二一之四、一七二一之二一、一七一八等地號五筆 　土地（系爭土地），迄於八十八年十月七日被告以原告為債務人聲請強制執行 ，原告所積欠之壹佰肆拾肆萬零柒佰玖拾肆元之保證債務。 （二） 　１、被告主張原告積欠被告壹佰肆拾肆萬零柒佰玖拾肆元之保證債務在前揭最高限 　　　額抵押權擔保之範圍內，並據以聲請強制執行，其理由無非以兩造所簽訂之不 　　　動產設定契約書暨其他約定事項第一條之記載：「立抵押權設定契約書人（ 　　 擔保物提供人）所提供本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押 　　 權人台中區中小企業銀行（以下簡稱貴行，包括總行分支機構，即台中商銀） 　　 為擔保對貴行過去、現在及將來所負之合會金、借款、票據、保證、損害賠償 　　 等以及其他一切債務，即在本抵押權設定債務本金最高額以內之清償及其利息 　　 、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及債務不履行而發生之全部損害之 　　 賠償。」，因而認其執行有理由。 　２、惟查，該最高限額抵押權之設定應為無效，理由如下： 　　⑴按最高限額抵押權係擔保將來繼續不斷發生之不特定債權，故如何之債權以及 　　　何時所生之債權，始為其擔保之範圍，必須有決定之基準，須於抵押權設定登 　　　記時，一併予以登記。最高限額抵押權擔保債權之範圍，按民法第八百六十一 　　　條規定之意旨，雖得由當事人自由約定之，惟是否得不劃定一定之範圍，此即 　　　涉及概括最高限額抵押權是否有效之問題。所謂概括最高限額抵押權，係指抵 　　　押權人（債權人）與債務人間，無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發 　　　生之基礎關係，而將該當事人間所發生現在與將來之一切債權，在最高限額內 　　　予以擔保之最高限額抵押權。此種抵押權因當事人就擔保債權發生原因之基礎 　　　關係未加以限定，故債務人與抵押權人間所生之一切債權，均可能成為擔保之 　　　範圍，致抵押人負擔不可預期之債務，自非妥當。亦且因擔保債權未劃定一定 　　　範圍，抵押物在最高限額範圍內受無限制之拘束，尤其在最高限額約定過高之 　　　情形，將使實際擔保債權與最高限額之抵押物交換價值陷於窒息狀態，致妨害 　　　其交換價值之有效利用，有違物應盡其用之旨。加以，在一般最高限額抵押權 　　　因就擔保債權限定一定之範圍，故後次序抵押權人或一般債權人就抵押物應負 　　　之擔保程度，可作相當之預測。反之，概括最高限額抵押權因未劃定擔保債權 　　　之範圍，不僅偶然發生之債權可隨時進入擔保範圍，甚至抵押權人得以不當方 　　　法蒐集無擔保債權、票據債權，列入擔保範圍，使上述預測陷於不可能，對於 　　　後次序抵押權人或一般債權人即有保護欠週之弊害。 　　⑵再者，概括最高限額抵押權所擔保之不特定債權，因無一定之基礎關係為其發 　　　生原因，該抵押權已無一定之法律關係可資從屬，是已違反抵押權之從屬性， 　　　自難承認其為有效。 　　⑶況從理論言，概括最高限額抵押權所擔保債權，全無範圍之限定，已使擔保債 　　　權之特定性全面否定，與現行抵押權之規定不符，已難容許。且概括最高限額 　　　抵押權，顯已超出投資擔保之目的，故就最高限額抵押權之本質為投資擔保而 　　　言，理論上應從授信之個性，限定擔保債權之範圍，再就利益衡量之考量言， 　　　概括最高限額抵押權有相當之弊害已如上述，自不宜濫用契約自由原則，承認 　　　概括最高限額抵押權之有效，致後患無窮，司法實務上最高法院六十六年臺上 　　　字第一○九七號判例所作之解釋，僅在指明最高限額抵押權擔保之債權應有一 　　　定範圍之限制，並非承認概括最高限額抵押權之存在。 ⑷概括最高限額抵押權之設定，常係經濟上強者之金融機關，以附合契約之形式 ，使經濟上弱者之債務人不得不加以接受，抵押權人然後利用抵押物交換價值 之獨占，立於較諸其他債權人優勢之地位，使抵押人在經濟上終於臣服於抵押 權人之控制之下，形成壓迫經濟上弱者之不公平後果，有違社會正義，故概括 最高限額抵押權之設定應認為有違消費者保護法第十二條規定而無效。 ⑸依法務部所擬之「民法物權編修正草案初穚」第八百八十三條之一對最高限額 抵押權所擔保債權之資格係採取限制說，即由一定法律關係所生之債權或基於 票據所生之權利為限，亦不承認概括最高限額抵押權。 ⑹查依兩造所簽定之前開抵押權設定契約書附件其他約定事項第一條之記載，已 表明抵押權人與債務人間，不需基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生 之基礎關係，而將該當事人間所發生現在與將來之一切債權，在最高限額內予 以擔保，故上開之最高限額抵押權應為概括最高限額抵押權，依前所述，應為 無效。 ３、本件最高限額抵押權之原債權未經登記，應不生設定最高限額抵押權之效力。 ⑴不動產物權需經登記始生效力，而抵押權係為擔保特定債權而存在，且係就特 定物設定之，抵押物與擔保債權乃為構成抵押權內容之重要部分，故抵押權尚 　　 有特定原則，亦即其標的物擔保債權須為特定。因之抵押權須以登記方法加以 公示者，不僅係標的物，且亦包括所擔保之特定債權，而特定債權之基本要素 除當事人外，即為債權之種類與金額，而債權種類及金額之特定，實即確定抵 押權人抵押物所得支配交換價值之限度，倘未加以公示，不僅使後次序抵押權 之設定陷於不安之狀態，且將阻礙抵押物交換價直之有效利用。一般抵押權固 屬如此，最高限額抵押權亦無以異，僅從屬性與擔保債權之特定性，作從寬解 釋而已，然於抵押權實行時，需有擔保債權存在，因之擔保債權於辦理登記時 自應予以登記，始符合抵押權之公示與特定原則。 ⑵再查土地登記簿之登記原因欄，於一般抵押權登記時，應載明所擔保之特定債 權，於最高限額抵押權登記時，應載明其基礎關係，而不得為一切債務之記載 ，本件最高限額抵押權之設定，並未將最高限額抵押權所擔保之債權一一登載 於土地登記簿，故其設定應為無效。 （三）綜上所述，原告為被告就原告所有坐落福興鄉○○段一七二一、一七二一之二 、一七二一之四、一七二一之二一、一七一八地號等五筆土地上所設定之本全 最高限額抵押權壹佰萬元應不存在，從而，原告積欠被告之連帶保證債務壹佰 萬元自不在上開最高限額抵押權之擔保範圍內。 三、證據：提出 　　（一）土地登記申請書， （二）土地建築改良物他項權利移轉變更契約書， （三）彰化縣福興鄉○○段一七一八地號、一七二一地號、一七二一之二地號、 一七二一之四地號、一七二一之二一地號、一七一八地號土地登記謄本， （四）錄音帶暨譯文。 　聲請訊問證人苟卿國、吳武雄、趙正彥、施敏惠。 乙、被告方面： 一、聲明：原告之訴駁回。 二、陳述： （一）本案之貸放款過程之處理經過為本件原告係提供彰化縣福興鄉○○段一七二一 、一七二一之二、一七二一之四、一七一八、一七一八之二、一七一八之四等 六筆土地（原告及訴外人苟生榮所有權應有部分各二分之一），於七十三年三 月二十八日向本行設定第一順位最高限額抵押權壹佰萬元，為擔保主債務人張 進朝向台中商銀霧峰分行貸借擔保放款壹佰萬元，嗣該筆借款已於八十五年十 月十五日全部清償完畢，台中商銀霧峰分行即函請被告塗銷該六筆土地之抵押 權，其中因訴外人苟生榮於本行並無其他借款或保證責任，故對訴外人苟生榮 部份准予塗銷抵押權，而原告因其時於被告所屬銀行尚有借款餘額壹仟柒仟伍 拾萬元、連帶保證責任債務分別為伍佰萬元、肆拾萬元等債務，故本行未便准 予塗銷本行所設定之第一順位最高限額抵押權，原告於起訴狀中一再陳稱其未 曾於八十五年十二月份對本行負有任何債務，其言顯然不實。 （二）又原告亦於八十八年九月份向被告銀行申請對系爭不動產辦理他項權利變更， 將擔保物減少，即屬於苟生榮部份不予設定抵押權，並將債務人及義務人變更 為原告，此足見原告即已認該系爭不動產仍為其對本行之所有債務供擔保，原 告一再陳稱系爭不動產上抵押權已因清償而消滅，顯然與事實不符。 （三）依原告舉被告銀行對該不動產抵押權設定契約書附件之「其他約定事項」第一 條約定：「立抵押權設定契約書人所提供本抵押物之擔保範圍包括債務人、擔 保物提供人對抵押權人台中區中小企業銀行（以下簡稱貴行）為擔保貴行過去 、現在及將來所負之合會金、借據、票據、保證、損害賠償等以及其他一切債 務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、遲 延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠 償。」則原告於系爭不動產上開抵押權設定存續期間內，除為他人債務保證外 ，尚有自己借款存在，因此，於訴外人張進朝清償借款後，原告之不動產依契 約仍須擔保其對被告所屬銀行所負債務，被告依契約所定約定條款行使抵押權 而受分配，並無不當。 （四）原告於訴狀中一再陳述，對於最高限額抵押權所擔保之範圍，認被告所屬銀行 之抵押權設定契約所附「其他約定事項」第一條之記載有違消費者保護法、公 平交易法及民法等規定。按消費者係指以消費為目的而交易使用商品或服務所 發生之法律關係，而消費者保護法係處理消費者與企業經營者，因消費關係所 生爭執之法律，故若非因消費關係所引起之法律關係，自無適用消費者保護法 之餘地。本件原告於被告所屬銀行所設定之最高限額抵押權擔保範圍發生爭議 ，而被告所屬銀行係以「原告所有之不動產應擔保其自己之借款及應負之保證 責任」為系爭最高限額抵押權擔保範圍，本件係以成立保證關係為目的非以消 費為目的而設定最高限額抵押權，亦非屬消費關係與消費者保護法概無干涉， 原告所據以引用消費者保護法第十一條等定型化契約規定，顯無法律上理由。 （五）再者： １、公平交易委員會係於八十四年一月二十四日函文銀行公會全國聯合會，表示全 國金融業者「宜」適時配合民法物權篇修正草案中第八百八十三條之一之增訂 。經查，本件原告係於七十三年提供系爭不動產供被告所屬銀行設定最高限額 抵押權，嗣於八十年間擔任訴外人許翠鳳之連帶保證人，許翠鳳竟於八十二年 即滯欠本息，被告所屬銀行於八十三年間即對原告及訴外人許翠鳳等人取得執 行名義，是故本件之原因事實均發生於公平交易委員會函文銀行公會全國聯合 會建議修正事項之前，依法律不溯及既往原則，本件與原告所引之公平交易委 員會函文，並不得適用。 ２、公平交易委員會函文並未就銀行業之定型化契約中，有關最高限額抵押權擔保 範圍之約定「認定為無效」，僅是「建議修正方向」，為屬不具法律上強制力 之行政指導，既僅為行政指導，於法律規定尚未變更或宣告無效前，被告所屬 銀行之「其他約定事項」條款既經雙方合意約定之下，不得逕謂為顯失公平或 無效。 （六）又依最高法院六十六年度台上字第一○九七號判例要旨所示，有關最高限額抵 押權保範圍，已說明係擔保現在已發生或將來可能發生之債權之抵押權設定契 約而言，亦即在存續期間內已發生之債權為其擔保範圍，因此原告強以系爭土 地所擔保債權而認本行抵押權消滅，顯與法不合。 （七）原告又以最高限額抵押權之擔保範圍，於抵押權設定時未登記於登記簿上，而 認該最高限額抵押權之登記無效。然依現今地政機關之登記實務，最高限額抵 押權因其所擔保之債權均未登記，為使此項已登記之抵押權仍維持其效力，而 又能與抵押權所擔保債權應行登記之法律規定意旨相符，關於最高限額抵押權 所擔保之債權如未於土地登記簿一一記載，可以聲請登記時提出之最高限額抵 押權契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權擔保之債權， 均認為抵押權效力之所及，故原告所執之理由與現今實務見解不同，應不可採 。 （八）台灣彰化地方法院執行處於辦理八十八年度執字第八六七四號強制執行事件時 ，因原告對該執行所得之分配表提出異議之訴，原告所提之原因及法律上理由 與本案完全相同。該分配表異議之訴經彰化地方法院以八十九年度訴字第三三 二號民事判決原告敗訴，經原告上訴台灣高等法院台中分院，亦經台灣高等法 院台中分院以八十九年度上易字第三二四號民事判決原告上訴駁回，且業已確 定在案，認被告所屬銀行所主張之債權成立且合法存在，原告於本件訴訟中又 主張確認債權不存在，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之規定，應 以裁定駁回原告之訴。 三、證據：提出 （一）臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第三三二號民事判決， （二）臺灣高等法院臺中分院八十九年度上易字第三二四號民事判決， （三）借據三份暨其他約定事項， （四）土地建築改良物他項權利移轉變更契約書二份， （五）鈞院八十三年度促字第一一四七四號支付命令， （六）鈞院八十三年度促字第一一四七五號支付命令確定證明書， （七）鈞院民事執行處強制執行金額計算書分配表， （八）約定書， （九）他項權利證明書， （十）簡易資料查詢表二紙， （十一）催收款項帳卡二紙， （十二）民事強制執行聲請狀， （十三）鈞院八十六年民執十字第四七二四號拍賣公告， （十四）鈞院八十七年度訴字第二七五四號民事判決， （十五）臺灣高等法院臺中分院八十八年度上字第四八○號民事判決， （十六）最高法院八十九年度台上字第一四六八號民事裁定， （十七）臺灣彰化地方法院八十八年度執字第八六七四號民事裁定， （十八）臺灣彰化地方法院民事執行處通知， （十九）臺灣彰化地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表。 理 由 甲、程序部分： 一、本件被告稱原告於台灣彰化地方法院執行處於辦理八十八年度執字第八六七四號 強制執行事件時，原告以與本件相同之原因及法律上理由，向臺灣彰化地方法院 提起分配表異議之訴，該訴經彰化地方法院以八十九年度訴字第三三二號民事判 決原告敗訴，經原告上訴台灣高等法院台中分院，亦經台灣高等法院台中分院以 八十九年度上易字第三二四號民事判決原告上訴駁回，且業已確定在案，認被告 所屬銀行所主張之債權成立且合法存在，原告於本件訴訟中又主張確認債權不存 在，依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款之規定，應以裁定駁回原告之訴 等語。 二、惟查，原告向臺灣彰化地方法院對被告提起之八十九年度訴字第三三二號民事訴 訟為分配表異議之訴，性質上應屬形成之訴，其訴訟標的為原告主張分配表上被 告之分配額，與法律規定不一致，亦即對分配表之異議權，故原告受敗訴判決確 定時，該判決效力僅對分配表之異議權不存在，就原告與被告債權部分，並無既 判力，是以前開訴訟雖經台灣高等法院台中分院以八十九年度上易字第三二四號 民事判決原告上訴駁回，且業已確定在案，然該確定判決之既判力，不及於本件 確認最高限額抵押權不存在及塗銷抵押權登記之訴，先予敘明。 乙、得心證之理由： 一、本件原告主張伊提供彰化縣福興鄉○○段一七二一、一七二一之二、一七二一之 四、一七一八、一七一八之二、一七一八之四等六筆土地（原告及訴外人苟生榮 所有權應有部分各二分之一），於七十三年三月二十八日向本行設定第一順位最 高限額抵押權壹佰萬元，為擔保主債務人張進朝向台中商銀霧峰分行貸借擔保放 款壹佰萬元（以下稱Ａ借款），又訴外人許翠鳳於八十年十月二十四日以其所有 南投縣草屯鎮○○○段八一九地號土地設定本金最高限額參佰萬元之抵押權予被 告銀行，並且原告為該項借款之連帶保證人（以下稱Ｂ債務），原告復於八十二 年十月三十日向被告借款壹仟柒佰伍拾萬元（以下稱稱Ｃ借款），另前開Ａ借款 訴外人張進朝已於八十五年十一月十五日清償完畢，故原告向被告銀行霧峰分行 要求塗銷該抵押權，屢辦不成，其後於八十八年八月二十五日因原告所提供之擔 保物減少，兩造遂簽訂土地他項權利變更契約書，將擔保物變更為彰化縣福興鄉 ○○段一七二一、一七二一之二、一七二一之四、一七二一之二一、一七一八等 地號五筆土地，迄於八十八年十月七日被告以原告為債務人聲請強制執行，主張 原告尚積欠被告壹佰肆拾肆萬零柒佰玖拾肆元之保證債務及壹仟柒佰伍拾萬元之 借款債務等情，有原告提出之土地登記申請書、土地建築改良物他項權利移轉變 更契約書、彰化縣福興鄉○○段一七一八地號、一七二一地號、一七二一之二地 號、一七二一之四地號、一七二一之二一地號、一七一八地號土地登記謄本及被 告所提出之借據暨其他約定事項、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、他 項權利證明書、簡易資料查詢表、催收款項帳卡等資料為證，並為兩造所不爭執 ，自堪信為真實。 二、原告復主張被告依兩造所簽訂之不動產設定契約書暨其他約定事項第一條之記載 ，稱原告因擔任訴外人許翠鳳之連帶保證人致積欠被告壹佰肆拾肆萬零柒佰玖拾 肆元之Ｂ保證債務在前揭為擔保Ａ借款所設立之最高限額抵押權擔保範圍內，並 據以對系爭土地聲請強制執行，惟前開約定事項第一條係就最高限額抵押權所為 之約定，而概括最高限額抵押權並未劃定擔保債權之範圍，不僅偶然發生之債權 可隨時進入擔保範圍，甚至抵押權人得以不當方法取得無擔保債權、票據債權， 列入擔保範圍，使上述預測陷於不可能，對於後次序抵押權人或一般債權人即有 保護欠週之弊害，再者，概括最高限額抵押權所擔保之不特定債權，因無一定之 基礎關係為其發生原因，該抵押權已無一定之法律關係可資從屬，是已違反抵押 權之從屬性，自難承認其為有效，況且，概括最高限額抵押權所擔保債權，全無 範圍之限定，已使擔保債權之特定性全面否定，與現行抵押權之規定不符，已難 容許，復以，概括最高限額抵押制度係經濟上強者之金融機關，以附合契約之形 式，使經濟上弱者之債務人不得不加以接受，形成不公平之後果，抵觸社會正義 ，應認為無效等語。 被告則以：依現今地政機關之登記實務，最高限額抵押權因其所擔保之債權均未 登記，為使此項已登記之抵押權仍維持其效力，而又能與抵押權所擔保債權應行 登記之法律規定意旨相符，關於最高限額抵押權所擔保之債權如未於土地登記簿 一一記載，可以聲請登記時提出之最高限額抵押權契約書，視為登記簿之附件， 在該契約書上記載之該抵押權擔保之債權，均認為抵押權效力之所及，原告就此 部分之指稱顯屬無據，又原告於系爭土地上之抵押權設定存續期間內，除為他人 債務保證外，尚有自己借款存在，故被告依契約所定約定條款行使抵押權而受分 配，並無不當，復以，系爭「其他約定事項」條款既經雙方合意約定之下，且最 高法院六十六年度台上字第一○九七號判例要旨亦明白概括最高限額抵押權之制 度，故不得逕謂為前開其他約定事項條款為顯失公平或無效。 三、綜上，得知兩造爭執之要點為：依兩造所簽定之最高限額抵押權定型化契約第一 條之約定，是否違反誠信原則，並符合定型化契約之約定顯失公平，該部分約定 無效規定之適用問題。茲分別論述如下： （一）按所謂定型化約款，係指依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契 約，為民法第二百四十七條之一所規定，被告與原告所簽訂之最高限額抵押權 契約既為被告單方面為與多數人締約為目的而訂定之契約，自為定型化契約甚 明，依契約第一條之約定：「立抵押權設定契約書人所提供本抵押物之擔保範 圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人台中區中小企業銀行（以下簡稱貴行 ）為擔保貴行過去、現在及將來所負之合會金、借據、票據、保證、損害賠償 等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之 清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發 生之全部損害之賠償。」為兩造所不爭執，然該約款是否因為有免除或減輕預 定契約條款之當事人之責任、加重他方當事人之責任、使他方當事人拋棄權利 或限制其行使權利或其他於他方當事人有重大不利益等情，按其情形顯失公平 者，均須於具體案例中就其所使用之定型化約款，衡量契約當事人之利益狀況 而為判斷。 （二）該最高限額抵押權定型化契約第一條既約定抵押物擔保範圍包括債務人、擔保 物提供人對抵押權人過去、現在及將來所負之合會金、借款、票據、保證、損 害賠償等以及其他一切債務，及在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額 以內之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履 行而發生之全部損害之賠償，是被告與原告所簽訂之最高限額抵押權，係以抵 押權人（債權人）與債務人間，無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發 生之基礎關係，而將該當事人間所發生現在及將來之一切債權，在最高限額內 予以擔保之最高限額抵押權，亦即實務與學說上所稱之「概括最高限額抵押權 」。惟所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一 定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而 言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權 ，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之 債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在 存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利，最高法院著有六 十六年台上字第一○九七號判例可參，是最高限額抵押權所擔保之債權，係依 最高限額之抵押契約之約定定之，並未限定由「一定債之關係」所發生之債權 ，始為抵押權效力所及。契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權 ，已非法所不許。 （三）其次，概括最高限額抵押權之設定，依契約自由原則，尚無全面否定之理由， 況其既已有最高限額之約定，對於抵押人而言，並無無法預測之弊害，且就上 開說明，其最高限額抵押權之效力業已確定，並經登記而予公示，對第三人亦 不致發生無法預測之損害，是訴外人等與被告簽訂之最高限額抵押權契約第一 條約定：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物擔保範 圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人台中區中小企業銀行（以下簡稱貴行 ）為擔保對貴行過去、現在及將來所負之合會金、借款、票據、保證、損害賠 償等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內 之清償及其利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而 發生之全部損害之賠償。」等語，無非就上揭抵押權擔保之債權範圍為種類之 約定，並非加重債務人之責任，就抵押權擔保之債權範圍加以擴張，自難謂有 何顯失公平之情，而有違反誠信原則之虞。 （四）況且最高限額抵押權之性質，既係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權， 提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問； 將來發生之債權，祗須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效力所及。而本件前 揭抵押權設定契約簽訂日期為七十三年三月二十六日，設定登記之日為同年月 二十八日，存續期間為自七十三年三月二十六日起至一○三年三月二十六日止 ，有土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、彰化縣福興鄉○○段一七一八 地號、一七二一地號、一七二一之二地號、一七二一之四地號、一七二一之二 一地號、一七一八地號土地登記謄本等資料在卷足憑。換言之，原告日後陸續 與被告發生之債務，在最高限額之範圍內，均為該抵押權之範圍。倘若原告於 設定抵押權時，僅係為擔保某特定之債權，自可要求設定一般抵押權，是其與 被告簽訂前揭抵押權設定契約時，並非完全無可預見擔保範圍之認識，原告基 於此一認識，而與被告簽訂最高限額抵押權契約，自難謂上開定型化約款有違 誠信原則情事。 （五）又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記， 始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載， 可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權 ，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書 ，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及 。本件設定最高限額抵押權，其所擔保之債權雖未記載於土地登記簿，然雙方 於聲請登記時已提出最高限額抵押權設定契約書，此有上開契約書影本一份在 卷可稽，故上開最高限額抵押權所擔保債權之範圍，仍應依上開抵押權設定契 約書上之約定決定之，且該約定條款形式上位於上開抵押權設定契約書所附其 他約定事項之首行，極易為訂約當事人所了解，再其印刷之字體大小，並未刻 意縮小字體或將之排列得密密麻麻，亦未故意使用艱深難懂之字眼，使訂約人 在閱讀及理解上有所困難，是以訂約當時，被告自不可能挾其經濟上或法律上 之優勢迫使原告接受有違平等互惠原則之約款，故上開部分之約款實質上並未 侵害抵押人法律上應受保障之正當利益或破壞契約交易上應有之平等互惠原則 ，原告主張系爭約款該當消費者保護法第十二條云云，殊難謂合。 （六）末按最高限額抵押權契約約定有存續期間者，於期間未屆滿前，如有下列情形 亦即擔保債權已無發生可能；或擔保債權所由生之基礎契約已合法終止、解除 、因其他原因而消滅；或抵押權人實行抵押權或抵押物經法院查封，抵押權所 擔保債權始得確定，除此之外，在存續期間內，最高限額抵押權所擔保債權確 定前，最高限額抵押權不因擔保債權之清償而消滅，亦不因擔保債權金額超過 最高限額抵押權設定金額而排除於抵押權所擔保效力範圍外，此乃最高限額抵 押權從屬性之緩和。 （七）本件最高限額抵押權定有存續期間，其存續期間尚未屆滿，訴外人張進朝雖已 清償上開Ａ借款壹佰萬元，然被告對於原告仍有上開Ｂ、Ｃ借款債權已如前述 ，又雖原告聲請傳證人趙正彥、李員察欲證明原告曾向被告表示應塗銷系爭土 地上之最高限額抵押權之登記等情，然證人趙正彥結證稱原告曾向伊借款伍拾 萬元，原告係要求將此私人借款所設定之第二順位抵押權予以塗銷，與本件第 一順位最高限額抵押權無涉，另證人李員察則結證稱伊對系爭事實並不知情等 語，從而，上開Ｂ、Ｃ債權應屬本件最高限額抵押契約所約定之擔保債權範圍 內，當屬無疑。原告空言主張上開Ｂ、Ｃ債權非本件抵押權擔保效力所及云云 ，於法無據，不予採信。 四、綜上所述，上開Ｂ、Ｃ債權既係本件最高限額抵押權擔保效力所及，從而原告訴 請確認上開最高限額抵押權所擔保債權不存在並塗銷抵押權登記，於法無據，應 予駁回。 五、本件事證已臻明確，原告要求被告應提出於參加本院八十三年度民執字第六二五 四號強制執行分配程序後受償之明細，並與原告對帳，實與本件之爭點無涉，且 與判決之結果不生影響，不允所請，附此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　六　　　日 臺灣台中地方法院民事第五庭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官 張惠立 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 王邁揚 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉兆菊 右為正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀 中　　　華　　　民　　　國　　九十　　　年　　　九　　　月　　　十二　　　日 ~B法院書記官