殺人未遂等

應臺灣高等法院臺中分院刑事判決 112年度上訴字第3143號 上 訴 人 即 被 告 劉昱慶 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 0000000000000000 選任辯護人 陳世煌律師 洪婕慈律師 上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院 112年度訴字第1184號中華民國112年10月26日第一審判決(起訴 案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第11576、24325號)，提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 犯罪事實 一、劉昱慶明知具有殺傷力之非制式手槍、子彈，均為槍砲彈藥 刀械管制條例列管之違禁物，未經許可，不得寄藏、持有， 竟基於非法寄藏非制式手槍、非法寄藏子彈之犯意，於民國 100年間某日，在嘉義市某處，受王至偉(已死亡)寄託而保 管如附表二編號1至6、14、15所示具有殺傷力之非制式手槍 、子彈，並藏放在某處，迄至其於112年3月9日為警查獲時 止。 二、劉昱慶因聽聞友人蕭伊雯及其配偶吳○○間感情爭執，心生不 滿，於112年3月8日晚間9時14分許，在臺中市○○區○○路000 號後方停車場，持附表二編號7所示之伸縮棍，敲擊吳○○所 使用之車牌號碼000-0000號租賃小客車之擋風玻璃及車輛後 方，致該租賃小客車之擋風玻璃及裝設在車輛後方之行車紀 錄器均損壞而不堪用，足生損害於吳○○。 三、劉昱慶於犯罪事實欄二所示時、地，毀損吳○○使用之車輛後 ，即佩戴附表二編號9所示手套，攜帶如附表二編號4、7、8 所示非制式手槍(彈匣內裝附表二編號1、2、3、5、6所示共 9顆子彈)、伸縮棍及辣椒水，前往臺中市○○區○○路000號。 劉昱慶於112年3月8日晚間9時49分許，在上址見吳○○出現在 該處門外之人行道，另基於殺人之犯意，持辣椒水朝吳○○臉 部噴灑，再持伸縮棍毆打吳○○、持上開非制式手槍朝吳○○上 半身射擊1次，因吳○○及時閃避而未擊中。吳○○因此受有口 腔內1.5公分撕裂傷、顏面部1公分及1.3公分撕裂傷、四肢 及腹部多處擦傷、左側手肘挫傷之傷害。　 四、案經吳○○訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 壹、本院審理範圍： 　　刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日 施行，修正後該條第1、3項規定：「(第1項)上訴得對於判 決之一部為之。(第3項)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之。」其立法理由載明：「為尊重當事人設 定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅 針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認 定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。」本案係由被 告劉昱慶提起上訴，檢察官並未於法定期間內上訴，被告於 上訴書狀及本院準備程序、審理中表明：就違反槍砲彈藥刀 械管制條例及毀損部分，僅針對原判決之量刑一部上訴，而 對原判決此部分認定之犯罪事實、證據、論罪、沒收均不爭 執；就殺人未遂部分，則係全部上訴等語。故依上開規定， 本院僅就被告明示提起上訴部分予以審理，先此敘明。 貳、違反槍砲彈藥刀械管制條例及毀損部分(即犯罪事實欄一及 二；被告僅就量刑上訴)： 一、被告上訴意旨略以： 　　被告對於寄藏槍、彈及毀損告訴人吳○○車輛之犯行，於偵、 審中均坦承犯行，犯後已有悔悟之心，並多次表明願賠償告 訴人之損失，然因告訴人無和解意願，始致被告迄今仍無法 彌補告訴人所受損害，原判決就被告寄藏手槍罪部分量處有 期徒刑5年6月、毁損罪部分量處拘役40日，實難謂不重，恐 有違反比例原則，懇請鈞院酌量減輕之。 二、本院之判斷： 　㈠刑之加重、減輕事由： ⒈按持有或寄藏槍彈為繼續犯，係行為之繼續，非狀態之繼續 　　，因此繼續犯之「最初行為」、「中間行為」或「行為終了 」祇要其中一部行為係在另一犯罪所處徒刑執行完畢5年以 內者，即該當累犯規定之要件。查被告前因①殺人未遂、恐 嚇、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經法院判處罪刑 確定後，由臺灣高等法院臺南分院以103年度聲字第206號裁 定應執行有期徒刑5年3月確定；②恐嚇案件，經臺灣嘉義地 方法院以103年度易字第32號判決判處有期徒刑9月確定，被 告入監接續執行後，於108年2月10日執行完畢等情，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告受上開有期徒刑之 執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之非法寄 藏非制式手槍罪、毀損他人物品罪，均為累犯，並經檢察官 就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事 項，予以主張並具體指出證明方法。原判決依司法院釋字第 775號解釋意旨，衡酌被告因前案入監執行，已接受較嚴格 之矯正處遇，竟於前案執行完畢後，再次故意為本案寄藏槍 、彈及毀損他人財物犯行，顯見被告毫無認知其行為存在高 度風險，法遵循意識與對刑罰感應力薄弱，倘依累犯規定加 重其刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔之罪責，致其人 身自由遭受過苛侵害之違反比例原則情形，故就上開2罪均 依刑法第47條第1項規定加重其刑。經核此部分認事用法並 無違誤或失當。 　⒉槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：「犯本條例之 罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之 來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生 者，減輕或免除其刑。」其立法意旨重在鼓勵具體供出提供 或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品之來源 及去向，杜絕管制槍砲、彈藥、刀械之蔓延與氾濫，達到維 護社會秩序、保障人民生命財產安全之目的。倘未因其自白 進而查獲槍砲、彈藥、刀械之前手、後手或防止重大危害治 安事件之發生者，自不得執此邀本條規定之寬減。本件被告 雖於偵查及審判中均坦承寄藏槍、彈之犯行，並供述扣案槍 、彈係已死亡之王至偉所交付等語，惟查，扣案槍、彈係因 被告於犯罪事實欄三所示時、地持向告訴人射擊而為警查扣 ，並非因被告供出上手來源而查獲，且被告所供上手來源王 至偉既已死亡，亦無可能因而查獲或因而防止重大危害治安 事件之發生，自不得依上開規定減輕或免除其刑。原判決亦 同此認定，此部分認事用法亦無違失。 　㈡原判決科刑理由係以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政 府嚴格管制手槍及子彈之禁令，任意受他人所託而寄藏具有 殺傷力之槍、彈，對社會治安及他人生命、身體安全構成潛 在威脅，又欠缺尊重他人財產權利之觀念，僅聽聞蕭伊雯單 方陳述，不明就裡，亦不思以和平方法協助解決糾紛，即前 往損壞告訴人使用之車輛，被告犯後於偵、審程序中坦承寄 藏槍彈及毀損犯行，惟至今仍未彌補告訴人所受損害，亦未 取得告訴人諒解，兼衡被告自陳之教育程度、先前從事之工 作、經濟與家庭狀況(原審卷第376頁)等一切情狀，就非法 寄藏非制式手槍罪、毀損他人物品罪各量處如附表一編號1 、2所示之刑，並就得易科罰金部分及罰金易服勞役部分， 均諭知以新臺幣1000元折算1日之折算標準。經核原判決就 被告所犯非法寄藏非制式手槍罪、毀損他人物品罪科刑時審 酌之上述情狀，業已考量刑法第57條所列各款事項，所處2 罪刑度皆符合罪刑相當原則及比例原則，並無輕重失衡之情 形，被告上訴意旨任憑己意指摘原判決就該2罪量刑過重， 此部分上訴為無理由，應予駁回。　　　　 參、殺人未遂部分(即犯罪事實欄三；被告全部上訴)：　　 一、證據能力部分：　　 ㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本 案證人即告訴人吳○○於警詢時之陳述，為審判外之陳述而屬 傳聞證據，經被告及辯護人於原審及本院爭執其證據能力， 又無其他傳聞法則例外之情形，應不具證據能力。 ㈡刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外 之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。」本判決所引用被告以外之人於 審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，除證人吳○○於警詢 時之陳述不具證據能力，已如前述外，其餘均經檢察官、被 告及辯護人同意作為證據使用(本院卷第161頁)，本院審酌 該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適 於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應 具有證據能力。 ㈢本判決所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得 之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。　 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　被告固坦承有於犯罪事實欄三所示時、地以辣椒水朝告訴人 臉部噴灑、持伸縮棍毆打告訴人及當場有持槍射擊之事實， 然僅承認有傷害犯行，否認有殺人未遂之犯意，辯稱：我承 認有傷害告訴人，但我會開槍是因為告訴人搶我的伸縮棍， 我就對空鳴槍嚇嚇告訴人，沒有要致他於死的意思，我之後 還有卸彈匣，以免子彈會一直打出來云云。辯護人辯護意旨 略稱：告訴人既稱其有近視，案發時又因遭噴灑辣椒水致視 線模糊，其能否明確看到被告持槍姿勢及角度，尚有疑慮； 且告訴人就被告朝其射擊之方向與證人莊○○所述不符；又被 告和告訴人於案發時有多次近距離接觸，被告均未朝告訴人 開槍或攻擊告訴人之致命部位，足認被告無殺人故意；另依 原審監視器畫面勘驗結果，被告持槍指向告訴人均係發生於 告訴人接近搶奪被告伸縮棍、槍枝或對被告為攻擊行為時， 然於告訴人停止攻擊、搶奪之行為後，被告便主動將槍枝插 回腰間，可見被告持搶指向告訴人之目的，僅係為嚇唬告訴 人，以防止告訴人有攻擊或搶奪伸縮棍、槍枝之行為，並無 殺害告訴人之意；況觀監視器錄影光碟，被告於雙方在室內 發生衝突期間，雖有多次拉動滑套，但並未有子彈掉落之情 形，警方亦未於案發規場室內發現掉落之子彈，此亦可證被 告所稱其於室外雙方發生衝突之初，即已將彈匣退出，應為 屬實，而其嗣後於室內雖有再持槍指向告訴人，然目的僅係 為嚇唬告訴人，實際上此時槍枝因未裝有彈匣並不具殺傷力 等語。經查： 　㈠被告有於犯罪事實欄三所示時、地，持辣椒水朝告訴人臉部 噴灑、以伸縮棍毆打告訴人，告訴人因此受有口腔內1.5公 分撕裂傷、顏面部1公分及1.3公分撕裂傷、四肢及腹部多處 擦傷、左側手肘挫傷之傷害，被告於毆打過程中並有持已上 膛之附表二編號4所示非制式手槍(彈匣內裝有9顆子彈)射擊 1次，未擊中告訴人等情，為被告於警詢、偵訊、原審及本 院審理時所自承，並有證人即告訴人吳○○、證人莊○○於偵訊 及原審審理時之證述、偵查報告、臺中市政府警察局第五分 局扣押筆錄、扣押物品目錄表、中國醫藥大學附設醫院診斷 證明書、現場照片(含現場地上遺留子彈2枚及彈殼1枚之照 片)、告訴人傷勢照片、臺中市○○區○○路000號室內監視器影 像及截圖照片、被告所駕駛車牌號碼000-0000號自小客車國 道ETC車行紀錄及影像截圖照片、扣押現場照片、扣押物品 照片、中國醫藥大學附設醫院112年6月29日院醫事字第1120 009373號函檢附告訴人病歷資料與檢傷照片、原審法院勘驗 臺中市○○區○○路000號室內監視器錄影光碟之審判筆錄及截 圖照片在卷可參，以及如附表二編號1至11所示之物扣案可 證。此部分事實，首堪認定。 　㈡被告於犯罪事實欄三所示時、地，確有朝告訴人上半身部位 開槍射擊之行為，有下列事證可憑： 　⒈證人即告訴人吳○○①於偵訊時證稱：我和業務員(即莊○○)一打 開公司側門，被告就拿不明液體往我臉噴灑，我和被告發生 拉扯，被告有拿伸縮棍打我頭臉，我的眼睛很辣、眼鏡也被 打碎，看不清楚，後來被告在公司外面，拿槍出來朝我上半 身開槍，當時我們之間距離不到10公尺，我有聽到槍聲，我 的反應是先檢查自己有無中彈，後來發現沒有，我確定被告 不是往地上開槍。被告之後好像又開第2次槍，但是好像卡 彈，我有看到他在拉手槍，我不知道那個專有名詞，我發現 他卡彈後我就向前反擊，我們有互相拉扯。我知道我們公司 裡面有監視器，就把被告引到裡面，我聽到被告的槍好像掉 在外面，就去搶他的伸縮棍，我有去把大門鐵捲門打開，被 告去關起來，我又再打開，並聽到救護車來的聲音，被告就 往右邊離去等語(112偵11576卷第217至220頁)。②於原審審 理時證稱：我雖然有近視，且案發時被辣椒水噴、眼鏡也被 打掉，視線模糊，但我還是看得到。被告在公司外面對我開 槍時，我站在馬路邊，我身高165公分，被告身材高大，比 我高一個頭且站在人行道，所以位置比我高，我們之間的距 離大約是法庭內的「錄音中」告示牌到證人席的距離，被告 是槍口朝我，對準我的上半身開槍，我有聽到1聲槍聲，有 閃躲，沒有被擊中，我沒有看到被告朝天開槍。被告開槍後 有把手槍前後拉、拉滑套的動作，「卡彈」這個詞是警察跟 我說的，我沒有聽到第2次開槍的聲音。被告毆打我也是朝 我的上半身及頭部。我知道公司裡面有監視器，所以我把被 告引到裡面，被告在裡面只有用槍指著我，我沒聽到開槍的 聲音，但被人用槍指著不能不躲，我有打開鐵捲門。至於被 告在案發時跟我說什麼話我沒印象了，反正都是講威脅的話 、我欺負誰等語(原審卷第252至269頁)。經核證人吳○○就其 與被告間站立之位置與距離、被告全程只有朝其上半身開槍 1次且未擊中，開槍後有把手槍前後拉之舉動，至於被告有 無擊發第2次、是否第2次因卡彈而未擊發則不確定，及其為 進入監視器拍攝範圍內，將被告引入室內，嗣打開鐵捲門等 重要情節，指述前後一貫，尚無不合事理、常情之明顯瑕疵 存在，且與卷內現場照片顯示案發後地上確實遺留有子彈2 枚及彈殼1枚(112偵11576卷第109頁)之客觀跡證相符，其上 開證述內容應屬可信。 　⒉證人莊○○①於偵訊時證稱：當天我和告訴人從告訴人的公司走 出來，被告就噴辣椒水、打告訴人，我從後面要抓住被告， 被告把我甩開然後掏槍出來，拉滑套後對告訴人開槍，我看 到就跑到外面巷子先打電話報警再回頭看，看到被告持棍打 告訴人。被告開槍時，告訴人是跑到馬路上，2人距離約3、 4公尺，我覺得被告的槍口是朝人，不確定朝告訴人上半身 或下半身，但確定不是朝地板，我看到地板上有1次火光， 告訴人有跳起來一下，不知道是閃過還是沒打到等語( 　　112偵11576卷第337至339頁)。②於原審審理時證稱：告訴人 那時候被追，我和告訴人跑的方向不同，我在距離告訴人約 15至20公尺遠的距離，看到被告站在人行道或附近、告訴人 站在馬路上，被告站立位置大約比告訴人站立位置高一點， 大約是人行道15至20公分高，被告持槍平舉往下一點點、槍 口朝前開槍，具體朝哪裡不確定，我看到槍枝本身發出來的 火光，告訴人雙腳跳起來閃(當庭作雙腳起跳、身體往旁邊 跳離動作)，距離告訴人腳邊約50公分或1公尺內、蠻近距離 的地上有火光。被告開完第1槍，我才離開等語(原審卷第27 0至277頁)。衡諸證人莊○○前往案發地點之起因與被告全然 無關，只是案發時偶然在場之第三人，於偵訊及原審審理程 序作證時，復未掩飾其無法確定被告持槍所瞄準之方向，只 是看到地上有火光之情狀，應無刻意偏頗告訴人或構詞誣陷 被告之動機，其證述情節亦符合通常邏輯或物理慣性，可信 證人莊○○所傳述者，確係其親身見聞之經歷。而證人莊○○所 述被告站在人行道上，近距離朝站在馬路上之告訴人方向、 槍口朝前開槍，因告訴人閃躲而未擊中等詞，均與告訴人前 揭證述內容相吻合，足見被告確係朝告訴人之身體開槍，並 非如其所辯僅對空鳴槍而已。 　⒊又證人莊○○於原審證稱被告開槍時站立之位置比告訴人高一 情，與被告於原審訊問時自承：我的身高175公分，告訴人 在我噴辣椒水時，才是站在比我高的地方，之後扭打就不是 了等語(原審卷第37頁)尚無違背，堪以採信；參酌被告身高 175公分，告訴人身高165公分，此據被告及告訴人陳明如前 ，亦有2人於原審當庭拍攝照片可稽(原審卷第299頁)，依證 人莊○○所描述被告持槍平舉往下一點點、槍口朝前開槍之姿 勢，被告持槍瞄準方向即與告訴人之上半身部位大致相當， 益見告訴人證稱被告係朝其上半身方向開槍等詞，與事實相 符而可採信。　 　⒋辯護人雖以前揭情詞質疑告訴人與證人莊○○所為證詞之真實 性。惟查，告訴人罹患近視或受辣椒水噴灑，僅導致其視線 模糊，並非陷於全盲狀態，衡情應仍可辨識近距離內之物體 及人為活動，且被告係身高175公分、正常體型之男性(原審 卷第299頁)，於案發時與告訴人相距不遠，告訴人證稱其「 看到」被告朝其上半身部位開槍等詞，並無悖於常理。又告 訴人與證人莊○○於偵、審中所為證述之主要情節相符，業經 本院敘明如前，且其2人於案發時所處位置、距離、角度均 有差異，有證人莊○○於偵查中所繪製現場位置示意圖可參(1 12偵11576卷第343頁)，自不能以其2人就某部分細節之描述 不盡一致，即認其2人關於被告持槍朝告訴人開槍之證述為 不實在。　 　㈢被告雖辯稱其行為時僅有傷害而無殺人未遂之犯意。惟按行 為人之行為究係基於殺人之故意或傷害之故意，為行為人內 心主觀意思，此一主觀之要件，關係罪責之成立與否，法院 為判斷時應詳加審酌行為當時所存在之一切客觀情況。又判 斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，應斟酌其 使用之兇器種類、攻擊之部位及行為時之態度，並深入觀察 行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激 、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受 傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判。查 ： 　⒈被告於犯罪事實欄三所示時、地所持用之槍枝及子彈均具有 殺傷力，有內政部警政署刑事警察局112年4月24日刑鑑字第 1120040266號、112年5月3日刑鑑字第1120040267號鑑定書 　　、112年9月5日刑理字第1126018147號函可證(見112偵11576 卷第279至281、325至332頁，原審卷第359頁)，且被告係朝 告訴人上半身部位開槍之事實，業經本院依據卷內事證認定 如前。被告於警詢、偵訊及原審訊問時均自承其知悉開槍可 能造成他人傷亡等語(112偵11576卷第31至38、181至185頁 　　，原審卷第35至41頁)，而人之上半身有心臟及肺臟等維持 生命之重要器官，為人體之要害部位，如遭持槍近距離射擊 ，子彈極可能貫穿臟器，造成大量出血，足以奪人性命，被 告於行為時，對於其近距離朝告訴人上半身開槍射擊，有高 度可能因上述情形而奪去告訴人之性命一事，自不得諉為不 知。被告明知而執意為之，主觀上具有殺人之犯意甚明。 　 況被告若僅意在傷害，其自始攜帶伸縮棍與辣椒水即可，不 需要攜帶殺傷力遠大於伸縮棍與辣椒水之非制式手槍，更無 需在彈匣內裝入共9顆制式或非制式子彈，遑論被告與告訴 人見面後，可知告訴人顯然處於手無寸鐵之情況，被告在雙 方武力懸殊之情形下，猶選擇以殺傷力最強之槍、彈作為攻 擊武器，並近距離朝告訴人之上半身開槍射擊，顯難認被告 僅係出於警告或傷害之目的。被告辯稱無殺人故意，為事後 卸責之詞，不足採信。　 　⒉另經原審當庭勘驗臺中市○○區○○路000號室內監視器影像，結 果略以(原審卷第246至250、第283-2至297頁)： 　 ①被告於畫面時間(下同)21：49：59朝告訴人臉部噴灑液體 後，旋於21：50：05掏出手槍、拉滑套，嗣於被告及告訴 人第1次移動到室外又返回時，被告已將手槍插回腰間， 並持伸縮棍打向告訴人。 　 ②被告及告訴人於21：50：48第2次離開拍攝畫面，被告於 　　　21：51：17返回室內時，左手持槍、右手持長棍，嗣於21 　　　：52：34將手槍放回褲子後方。 　　③被告於21：53：07掏出手槍，槍口平舉、正面、持續指向 告訴人頭部及上半身位置，告訴人彎腰、低身閃躲而擺動 、閃避，被告於21：53：11垂下手臂後，於21：53：18拉 動滑套，往跑出門外之告訴人方向走去，嗣於21：53：26 再拉滑套2次，並將槍口正面朝向告訴人上半身及頭部之 位置，於21：53：27時垂下手臂，同時揮動伸縮棍打向告 訴人之身體。 　 ④被告於21：53：50再次出拳揮打告訴人頭部，2人相互拉扯 伸縮棍，被告於21：54：46將手槍插回後腰腰間後，於21 ：56：23離開現場。 　 上開監視器因係裝設於室內，故未能拍攝到被告在室外人行 道開槍射擊之畫面，而依告訴人於原審審理時證稱，被告開 槍之時點是在畫面中第1次或第2次從室內跑出去之後(原審 卷第266頁)，被告對此部分事實亦無爭執。準此參以上開勘 驗結果可知，自被告抵達現場至離去為止，歷時大約11、12 分鐘，被告除對告訴人噴灑辣椒水、毆打告訴人、朝告訴人 上半身開槍射擊1次以外，尚從腰間反覆掏出手槍3次，拉滑 套4次，2次持續將手槍平舉、槍口朝向告訴人上半身及頭部 之位置，足見被告確有朝告訴人身體要害部位開槍射擊之主 觀犯意及客觀行為，並其有置告訴人於死之殺人故意甚明。 被告及辯護人雖辯稱：被告於室外開槍射擊1次後，即已將 彈匣退出，嗣於室內雖有再持槍指向告訴人，然目的僅係為 嚇唬告訴人，實際上此時槍枝因未裝有彈匣並不具殺傷力云 云；惟查，依告訴人與證人莊○○於偵、審中所述案發經過情 形，均未提及被告於行為過程中有將彈匣退出之行為，且警 方於案發後實施附帶搜索，而在被告所駕駛車牌號碼000-00 00號自用小客車上查獲本件犯案用之非制式手槍(附表二編 號4)時，該支手槍係包含彈匣1個內有子彈6顆，彈匣及子彈 並非外放顯係裝填於手槍內，此觀卷附偵查報告及警方查扣 物品照片即明(112他2042卷第8頁第㈣點、第53頁下方照片) ，自難認被告及辯護人空言所辯上情為真實可採。 　㈣綜上，本案事證明確，被告殺人未遂犯行堪以認定，應依法 論科。 三、論罪科刑及駁回上訴之理由： ㈠核被告就犯罪事實欄三所為，係犯刑法第271條第2項、第1項 之殺人未遂罪。被告傷害告訴人之低度行為，應為殺人之高 度行為所吸收，不另論罪。 ㈡被告受前揭理由欄貳二㈠⒈所示前案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之殺人未遂罪，為累犯， 並經檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加 重其刑之事項，予以主張並具體指出證明方法。本院依司法 院釋字第775號解釋意旨，衡量被告所犯前案數罪中 　　，有與本案同為殺人未遂罪者，其罪質及侵害法益種類皆與 本案相同，顯見被告未能因前案執行完畢而產生警惕作用， 對於刑罰反應力薄弱，以致又犯本案殺人未遂罪，如適用累 犯規定加重本案殺人未遂罪之最低本刑，並不會使被告所受 之刑罰超過其所應負擔之罪責，也不會使其人身自由因此遭 受過苛之侵害，與罪刑相當原則及比例原則皆無抵觸，故就 被告本案所犯殺人未遂罪，除法定本刑為死刑或無期徒刑部 分不得加重外，其餘法定本刑為有期徒刑部分，依刑法第47 條第1項規定加重其刑。 　㈢被告以犯罪事實欄三所示方式，著手實行殺人行為，因告訴 人及時閃避而未發生死亡結果，為未遂犯，衡其情節較既遂 犯為輕，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並就殺人未遂 罪之法定本刑為有期徒刑部分，依法先加後減之。 四、原審以被告殺人未遂犯行明確，而以行為人之責任為基礎， 審酌被告欠缺尊重他人生命及身體權利之觀念，僅聽聞蕭伊 雯單方陳述，不明就裡，亦不思以和平方法協助解決糾紛， 即持其所寄藏之槍、彈為本案殺人未遂犯行，實不應寬貸， 被告犯後於偵、審程序中否認殺人未遂犯行，未見悔悟之心 ，至今仍未彌補告訴人所受損害，亦未取得告訴人諒解，兼 衡被告自陳之教育程度、先前從事之工作、經濟與家庭狀況 (原審卷第376頁)等一切情狀，就殺人未遂罪量處有期徒刑5 年8月；復考量被告在非法寄藏槍、彈之行為繼續中，另行 起意，持其中部分槍、彈為本案殺人未遂犯行，時間、地點 或有部分重疊之處，然二者行為目的、法益侵害結果及其彰 顯之主觀惡性迥異等情，就其所犯非法寄藏非制式手槍罪、 殺人未遂罪所處有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑8年2月 ；且就殺人未遂罪之沒收部分敘明： 　　①扣案如附表二編號4所示之非制式手槍、附表二編號5所示 未經試射之子彈3顆，經鑑定均具殺傷力，且被告對該等 物品有事實上處分權限，核屬供被告犯殺人未遂罪所用( 附表二編號4)或預備供其犯罪之用(附表二編號5)之違禁 物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 　 ②附表二編號7至9所示之物均係被告所有，其於犯罪事實欄 三所示時、地，係佩戴附表二編號9所示手套，持附表二 編號7、8所示之物毆打告訴人、朝告訴人噴灑等情，經被 告於原審訊問時供承明確(原審卷第39頁)，足認上開物品 均為供其犯殺人未遂罪所用之物，應依刑法第38條第2項 前段規定宣告沒收。 　 ③扣案如附表二編號1至3、6所示子彈、彈殼及附表二編號5 所示業經試射之子彈2顆，雖同屬供被告犯殺人未遂罪所 用(附表二編號3)或預備供其犯罪之用(附表二編號1、2、 5、6)之物，惟上開子彈、彈殼及附表二編號15所示業經 試射之子彈1顆，既已因擊發而失槍彈結構與火力，均無 殺傷力而失其違禁物之性質，即便予以沒收，對於被告犯 罪行為之不法、罪責評價無影響，對沒收制度所欲達成或 附隨之社會防衛亦無助益，欠缺刑法上之重要性，依刑法 第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。 　 ④附表二編號10、11所示之物雖係被告所有且於犯罪事實欄 三所示時間，穿著到場之衣物、鞋子，惟其性質上屬於日 常生活物品，單獨存在不具違法性，欠缺刑法上之重要性 ，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。另觀全卷 證據資料，尚無證據可認被告所有如附表二編號12、13所 示之物，與本案殺人未遂犯行有關，亦不予宣告沒收。 　 經核原判決對於被告殺人未遂之犯罪事實已詳為調查審酌， 並說明認定所憑之證據及理由，其認事用法俱無違誤，且原 判決科刑時審酌之上開情狀，業已考量刑法第57條所列各款 事項，就殺人未遂罪所處刑度及與其他2罪合併所定應執行 刑皆符合罪刑相當原則及比例原則，要無輕重失衡之情形， 應予維持。被告上訴意旨否認有殺人犯意，所為辯解並無可 採，業據本院說明如前，此部分上訴亦無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官楊順淑提起公訴，檢察官郭靜文到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日 刑事第八庭 審判長法 官 張靜琪 法 官 簡婉倫 法 官 黃小琴 以上正本證明與原本無異。 毀損部分不得上訴。 其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補 提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院 」。 書記官 鄭淑英 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日 ==========強制換頁========== ==========強制換頁========== 附表一： 編號 事實 原判決論處之罪名、宣告刑及沒收 1 犯罪事實欄一 (被告僅就量刑上訴，本院維持原判) 劉昱慶犯非法寄藏非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號4、14所示非制式手槍共貳支、附表二編號5、 15所示未經試射之子彈共伍顆，均沒收之。 2 犯罪事實欄二 (被告僅就量刑上訴，本院維持原判) 劉昱慶犯毀損他人物品罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號7所示之物，沒收之。 3 犯罪事實欄三 (被告全部上訴，本院維持原判) 劉昱慶犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表二編號4所示非制式手槍壹支、附表二編號5所示未經試射之子彈共參顆，及附表二編號7至9所示之物，均沒收之。 ==========強制換頁========== ==========強制換頁========== 附表二： 編號 扣押物名稱及數量 扣押地點 沒收與否 備註 1 口徑919mm制式子彈1顆 臺中市○○區○○路000號前 不沒收 ⒈案發現場遺留之子彈。 ⒉經試射，可擊發，有殺傷力。 ⒊內政部警政署刑事警察局112年4月24日刑鑑字第1120040266號鑑定書、112年9月5日刑理字第1126018147號函(112偵11576卷第279-281頁，原審卷第359頁) 2 金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆 ⒈案發現場遺留之子彈。 ⒉經試射，可擊發，有殺傷力。 ⒊內政部警政署刑事警察局112年4月24日刑鑑字第1120040266號鑑定書、112年9月5日刑理字第1126018147號函(112偵11576卷第279-281頁，原審卷第359頁) 3 口徑919mm制式子彈彈殼1個 ⒈案發現場遺留之已擊發彈殼。 ⒉內政部警政署刑事警察局112年4月24日刑鑑字第1120040266號鑑定書(112偵11576卷第279-281頁) 4 非制式手槍1支(槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個) 嘉義縣○○鄉○○村○○○00○000號對面( 懸掛車牌號碼000-0000號車牌之自小客車內) 沒收 ⒈由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。 ⒉內政部警政署刑事警察局112年5月3日刑鑑字第1120040267號鑑定書(112偵11576卷第325-332頁) 5 口徑919mm制式子彈5顆 3顆未經試射之子彈均沒收，其餘2顆不沒收。 ⒈採樣2顆試射均可擊發，具殺傷力。 ⒉內政部警政署刑事警察局112年5月3日刑鑑字第1120040267號鑑定書(112偵11576卷第325-332頁) 6 金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆 不沒收 ⒈經試射，可擊發，有殺傷力。 ⒉內政部警政署刑事警察局112年5月3日刑鑑字第1120040267號鑑定書(112偵11576卷第325-332頁) 7 伸縮棍1支 沒收 8 辣椒水1罐 9 手套1雙 10 布鞋1雙 不沒收 11 外套1件 12 開山刀1支 13 iPhone手機2支 14 非制式手槍1支(槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個) 臺中市○○區○○路000號前(車牌號碼0000-00號自小客車內 ) 沒收 ⒈由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。 ⒉內政部警政署刑事警察局112年5月3日刑鑑字第1120040267號鑑定書(112偵11576卷第325-332頁) 15 口徑919mm制式子彈3顆 2顆未經試射之子彈均沒收，其餘1顆不沒收。 ⒈採樣1顆試射可擊發，具殺傷力。 ⒉內政部警政署刑事警察局112年5月3日刑鑑字第1120040267號鑑定書(112偵11576卷第325-332頁)