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臺灣高等法院刑事判決 112年度上易字第1367號 上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 被 告 莊金龍 上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣士林地方法院112年度易 字第355號，中華民國112年7月27日第一審判決（聲請簡易判決 處刑案號：臺灣士林地方檢察署111年度偵字第25158號），提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告莊金龍與真實姓名年籍不 詳、綽號「阿信」之人，共同基於意圖營利而供給賭博場所 及聚眾賭博之犯意聯絡，由「阿信」提供其經營之「金鑫」 （ag1.qr8888.net）運動簽賭網站（下稱本案賭博網站）之 代理商管理帳號後，再由被告招攬會員帳號「阿萬」及其他 不特定之賭客加入成為下線會員、登入本案賭博網站下注賭 博，被告則分別於111年9月17日晚上6時56分許、111年9月2 0日晚上10時37分許，在其位於新北市○○區○○街0巷00號2樓 之居所內，以手機連結網際網路，登入本案賭博網站後臺查 看賠率與輸贏結果，其賭博方式係以棒球比賽結果為賭博簽 注標的，由「阿信」與賭客對賭之方式，若賭客簽中則依下 注金額，依後臺設定之賠率獲取彩金，若未簽中則由本案賭 博網站經營者取走賭金牟利。嗣於111年11月2日上午8時許 ，為警持搜索票在其前開居所內查獲，當場扣得行動門號00 00000000號（IMEI：000000000000000、000000000000000號 ）之IPHONE13手機1支，始悉上情。因認被告係涉犯刑法第2 68條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚 眾賭博等罪嫌等語。 二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事 訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文；次按 認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必 有何有利之證據（曾經選為判例之最高法院30年上字第816 號判決意旨參照）；又事實之認定，應憑證據，如未能發現 相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法 ，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證 據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而 得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為 有罪之認定（曾經選為判例之最高法院40年台上字第86號、 76年台上字第4986號判決意旨參照）；再按刑事訴訟法第16 1條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指 出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提 出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院 以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告 無罪判決之諭知（曾經選為判例之最高法院92年台上字第12 8號判決意旨參照）。 三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯刑法第268條前段之意圖 營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌， 無非以被告於偵查時之自白、登入本案賭博網站後臺之IP位 址頁面截圖資料、218.172.56.99及218.172.48.43等IP位置 之申登人查詢資料、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆 錄、扣押物品目錄表各1份，及扣案之IPHONE13手機1支等證 據為其主要論據。 四、訊據被告堅詞否認有何意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚 眾賭博等犯行，辯稱：伊不知道本案賭博網站，也沒有登入 ，「阿信」有給伊看過一個簽棒球的賭博網站，但不是本案 賭博網站，「阿信」沒有叫伊去找人下注，伊也沒有找「阿 萬」去下注。伊於警詢跟偵訊時會坦承是因為伊以為是之前 的案件等語。經查： 　㈠被告申設之網路IP位置「218.172.56.99」、「218.172.48.4 3」分別於111年9月17日晚上6時56分許、111年9月20日晚上 10時37分許有登入本案賭博網站代理商後臺操作頁面等情， 有IP位置「218.172.48.43」、「218.172.56.99」之申登人 查詢資料、本案賭博網站後臺之IP位址頁面擷圖資料各1份 、本案賭博網站後臺代理商操作登入頁面2張在卷可參（見 偵字卷第39至41、43、45、51頁），是此部分之事實，首堪 認定。 　㈡再者，被告於警詢時即供稱：伊知道本案賭博網站後臺操作 登入頁面，之前有一位朋友有給伊帳號、密碼登入，問伊有 沒有興趣從事賭博相關工作，因為伊被抓過幾次會害怕，所 以婉拒他了，伊只有登入看看而已等語（見偵字卷第20至22 頁）；復於偵查時亦供稱：本案賭博網站後臺管理員帳號是 一個叫「阿信」的朋友給伊的，伊只有進去看看，沒有在經 營。另「阿信」有叫伊招攬朋友去本案賭博網站賭博，伊就 找朋友「阿萬」一起去賭，又因為伊想看「阿萬」下注之輸 贏結果，所以有用代理商身分進入後臺看，但伊沒有跟「阿 信」共同經營本案賭博網站等語（見偵字卷第61至63頁）， 觀諸被告上開供述內容，對於其有從朋友處取得本案賭博網 站之代理商帳號及密碼，且有登入網站內觀看等基本事實均 屬一致，並有IP位置「218.172.48.43」、「218.172.56.99 」之申登人查詢資料、本案賭博網站後臺之IP位址頁面擷圖 資料各1份、本案賭博網站後臺代理商操作登入頁面2張附卷 可憑（見偵卷第39至41、43、45、51頁），可見被告確有取 得本案賭博網站之代理商管理者帳號及密碼，並有登入查看 本案賭博網站後臺之行為無誤。是被告辯稱其並未登入本案 賭博網站後臺云云，顯與客觀事證未合，自難採信。 　㈢然觀諸卷附之IP位置「218.172.48.43」、「218.172.56.99 」之申登人查詢資料、本案賭博網站後臺之IP位址頁面擷圖 資料各1份、本案賭博網站後臺代理商操作登入頁面2張（見 偵字卷第39至41、43、45、51頁），至多僅能證明被告確實 有登入或查看本案賭博網站後臺之舉措，卷內未見其他 　　證據可資證明被告有參與營利供給賭博場所或聚眾賭博之行 為。況且，被告於警詢時僅供稱：伊只有登入本案賭博網站 看看，沒有其他用意等語（見偵字卷第21頁）；復於偵訊時 亦陳稱：伊有找「阿萬」一起跟「阿信」對賭，伊只是在賭 博網站上簽賭，並沒有跟「阿信」共同經營網站等語（見偵 卷第61至63頁），是綜觀被告上開供述內容可知，被告於警 詢或偵訊時尚難認有如聲請意旨所認被告就其與「阿信」有 共同營利供給賭博場所或聚眾賭博之犯行為自白，且卷內無 其他積極證據足以證明被告確有營利供給賭博場所或營利聚 眾賭博之犯行，故依罪證有疑利歸被告之法理，自難僅以被 告曾有登入本案賭博網站後臺之行為，即遽認被告此行為已 構成意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行。 　㈣檢察官上訴意旨雖主張被告於警詢時初供稱：伊上述被查獲 之賭博案件，就是因為協助以代理商之經營牟利，方式為伊 知悉他人想申辦賭博網站會員時，伊會協助轉告予伊的友人 ，透過該友人創立會員後，交由上述之人於網站內開始賭博 ，後續若他有賭博輸錢，網站人員就會獲利，伊便以此分紅 得利等語(見偵字卷第15頁)；復於偵訊時供稱：（問：為何 這個位址在今年9月17日傍晚6時56分許、9月20日晚上10時3 7分許，皆有登入賭博網站，且皆是從後台以管理員身份進 入？）帳號是我淡水的朋友給我的，他說他有在經營賭博網 站，我只是進去看看而已。（問：本件是否也是招攬會員進 入賭博網站?）是。我淡水的朋友「阿信」是在經營賭博網 站，他叫我幫他招攬朋友到這個網站，我就找我朋友一起去 跟「阿信」對賭，我們是以職業棒球當作簽賭標的，從今年 9月開始，我就找到「阿萬」一起去賭（參偵卷第61頁、第6 3頁）等語(見偵字卷第61、63頁)。矧以IP位址「218.172.5 6.99」為被告申辦，網路線裝設在被告新北市○○區○○街0巷0 0號2樓住處，被告於111年9月17日晚上6時56分許、同年月2 0日晚上10時37分許，在該址處，輸入管理員帳號、密碼， 登入金鑫賭博網站後台網頁，查看賠率及輸贏結果，有IP位 址「218.172.56.99」用戶資料、金鑫賭博網頁瀏覽紀錄資 料等各1份在卷可考（見偵字卷第40頁至第45頁）。參以被 告前於109年間，因意圖營利供給賭博場所，與「阿姿」、 「龍來」共同經營「贏玖九」（ag.kwin99.net)運動簽賭網 站，為原審法院以111年度士簡字第162號刑事簡易判決判處 被告有期徒刑3月確定，堪認本件運動賭博簽賭網站「金鑫 」，確實是被告與「阿信」所共同經營無訛。而原審徒以被 告嗣後改口否認，率而認定被告賭博無罪，置被告倘若未替 「阿信」招攬賭客賭博，其本身也沒有至金鑫賭博網站賭博 ，其何須進入該賭博網站後台網頁，查看莊家與賭客對賭輸 贏結果？其既與金鑫賭博網站無關，其又係如何得知該網頁 後台管理者之帳號、密碼？原審就此疑點，在被告未為說明 ，未提供證據調查以實其說之情況下，諭知被告無罪，認事 用法，難認殊無違誤云云。惟查： 　⒈被告雖於111年11月2日第一次警詢供稱：伊被查獲之賭博案 件，就是因為協助以代理商之經營牟利，方式為伊知悉他人 想申辦賭博網站會員時，伊會協助轉告予伊的友人，透過該 友人創立會員後，交由上述之人於網站內開始賭博，後續若 他有賭博輸錢，網站人員就會獲利，伊便以此分紅得利等語 (見偵字卷第15頁)等；於偵訊時曾供稱：是「阿信」在經營 本案賭博網站，他叫伊幫他招攬朋友到這個網站，伊從今年 9月開始找伊朋友「阿萬」一起去跟「阿信」對賭，其等是 以職業棒球當作簽賭標的等語(見偵字卷第61、63頁)，惟被 告於111年11月2日第二次警詢時則供稱：伊知道「金鑫」這 個賭博網站頁面，之前伊有一個叫「阿凱」朋友有給伊帳號 、密碼讓伊登入，他問伊還有沒有興趣從事賭博相關的工作 賺錢，伊認為被抓過幾次，會害怕所以婉拒他，但伊只有登 入本案賭博網站看看，沒有其他用意等語（見偵字卷第20、 21頁）；復於偵訊時仍供稱：伊有找「阿萬」一起跟「阿信 」對賭，伊只是在賭博網站上簽賭，因為伊不會下注，所以 才請阿萬幫伊下注，伊並沒有跟「阿信」共同經營網站等語 （見偵卷第61至63頁），綜觀被告之歷次所述，就被告係經 由何人取得本案賭博網站之帳號及密碼、被告有無與「阿信 」共同經營本案賭博網站等節，被告前後所述已不一致，是 聲請意旨所認被告與「阿信」有共同營利供給賭博場所或聚 眾賭博之犯行，已非無疑。此外，卷內未見被告所稱之賭客 「阿萬」有登錄入本案賭博網站之電磁紀錄或書面資料，且 本案迄今均未查獲任何受被告招攬加入本案賭博網站會員之 賭客，則聲請意旨所指被告曾招攬「阿萬」或其他不特定賭 客成為本案賭博網站會員，並進行網路簽賭云云，並無其他 客觀證據可佐，已難遽為認定。準此，上訴意旨僅以被告先 前於警詢、偵訊所為之供述內容，即認本件運動賭博簽賭網 站確實是被告與「阿信」所共同經營等情，尚嫌速斷。 　⒉再者，被告雖於109年間，因意圖營利供給賭博場所，與「阿 姿」共同經營「贏玖九」（ag.kwin99.net)運動簽賭網站， 為原審法院以111年度士簡字第162號判決判處被告有期徒刑 3月確定，此有前開判決及本院被告前案紀錄表在卷可稽(見 原審審易卷第17至21頁；本院卷第32頁），與本案或有相類 之處，然上開證據性質既屬品格證據、類似事實證據之一種 ，雖就判斷被告之「性格」而言，具有高度之證明力，但卻 可能同時產生不當預斷偏見、導致事實誤認。因此，我國實 務向來基於習性推論禁止之法則，認為不得用該等證據證明 被告品格與本案犯罪行為相符或有實行該犯罪行為之傾向。 從而，縱使被告確實前有涉及經營賭博網站而遭檢警偵辦之 情事，依上說明，若無其他關於刑法第268條構成要件之積 極佐證，仍不能以此推斷被告有本案被訴營利供給賭博場所 或聚眾賭博之犯行，自難憑此而對被告為不利之認定。 　⒊至於，被告雖未就其為何得知金鑫賭博網站後台管理者之帳 號、密碼及其為何須進入該賭博網站後台網頁，查看莊家與 賭客對賭輸贏結果等節，提出提出合理解釋或說明。惟按刑 事被告並無自證己罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須 達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被 告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極 舉證釋疑。被告等既堅決否認犯罪，檢察官所舉證據復不足 以使法院產生有罪之心證，原判決因認被告等犯罪不能證明 ，於法尚無不合（最高法院97年度台上字第3099號判決意旨 參照）。檢察官既未能提出其他積極證據證明被告本案犯行 ，縱被告之供述有交代不清、避重就輕、或與常情有悖等情 形，仍不得逕此推論、臆測被告成立本案犯行。 　㈤綜上所述，檢察官所舉事證，尚未達於通常人均不致有所懷 疑而得確信之程度，而無從說服本院形成被告涉犯本件意圖 營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博等犯行之心證，揆諸 前開規定及說明，自應為被告無罪之諭知。 五、原審審理後，認檢察官指訴被告涉犯刑法第268條前段之意 圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博等罪嫌 所提證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其 為真實之程度，是無從說服法院以形成被告有罪之心證，為 被告無罪之諭知。經核原判決之採證、認事尚無違誤，應予 維持。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指原判決不當，僅 係對原審之證據取捨及心證裁量再事爭執，並無理由，應予 駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。　 本案經檢察官陳銘鋒聲請簡易判決處刑，檢察官余秉甄提起上訴 ，檢察官黃逸帆到庭執行職務。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日 刑事第二十庭 審判長法　官 吳淑惠 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 吳定亞 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 張明道 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 戴廷奇 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　21　　日