毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第4959號 上 訴 人 即 被 告 戴國凡 選任辯護人 魏翠亭律師 陳弈宏律師 許育齊律師 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新竹地 方法院112年度重訴字第10號，中華民國112年8月25日第一審判 決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵緝字第629、630 、631、632號、112年度偵字第4180號），提起上訴，本院判決 如下： 主 文 原判決關於宣告沒收未扣案之犯罪所得新臺幣180萬元部分，撤 銷。 其他上訴駁回。 理 由 一、本案審判範圍 ㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。 ㈡上訴人即被告戴國凡之上訴理由狀記載：被告認罪，本案量 刑過重等情（見本院卷第99至104頁）；並於本案審理中陳 稱：針對原審判決犯罪事實一之量刑及沒收不法所得新臺幣 （下同）180萬元；及犯罪事實二、三、四、五之量刑上訴 等語（見本院卷第435頁）。是認被告只對原審之科刑、沒 收事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就前開上訴範 圍妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審 查範圍。 二、原判決犯罪事實一、二部分，適用毒品危害防制條例第17條 第2項之減輕規定 ㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。 　㈡被告為原判決犯罪事實一之製造第三級毒品、原判決犯罪事 實二之製造第二級毒品等犯行，業據被告於偵訊及原審、本 院自白犯罪（見竹檢112年度偵緝字第629號卷第86至93頁， 原審112年度重訴字第10號卷第59至60、120、162頁，本院 卷第448頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。 三、駁回上訴之理由（關於原判決之科刑事項） 　㈠被告上訴意旨略以：被告均認罪，本案量刑過重等語。 　㈡經查： 　　⒈量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得 依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決 之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束， 非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預 防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當 。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度 ，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上 級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法 院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。　 ⒉被告所犯原判決犯罪事實一至五所載犯行，原判決關於量 刑部分，載明：犯罪事實一、二之製造第三級毒品、製造 第二級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑，並審酌被告本應思憑己力經營謀生，竟非法持 有槍砲主要組成零件及子彈，且視政府反毒政策及宣導如 無物，欠缺法治觀念，為謀非法獲利而製造第三級毒品、 第二級毒品，所為製造毒品行為將助長施用毒品惡習，並 足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生 命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康 ，且有危害社會安全之虞，惟念其犯後坦承犯行，態度尚 可，兼衡其高職畢業之智識程度、曾從事汽車維修工作、 已婚有配偶、育有2個未成年子女及1個成年子女、經濟狀 況勉持、有負債等一切情狀，分別量處附表甲編號1至5所 示之刑，並就罰金刑部分，諭知以新臺幣（下同）1,000 元折算1日之易服勞役折算標準，另定其應執行有期徒刑1 0年6月。 　　⒊經核原判決此部分之量刑，業已斟酌刑法第57條各款所列 情狀，予以綜合考量，且就刑罰裁量職權之行使，既未逾 越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，量刑之宣告 亦稱妥適，而定其應執行之刑，已注意刑罰邊際效應隨刑 期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，符 合比例原則，原判決關於犯罪事實一至五之量刑、定應執 行刑，均應予維持。 　㈢再查： 　　⒈被告製造第三級毒品、製造第二級毒品，主觀可非難性高 ，危害社會秩序，應予責難；又毒品危害防制條例第4條 第3項之製造第三級毒品罪之法定刑範圍「處7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」、毒品危害防制 條例第4條第2項之製造第二級毒品罪之法定刑範圍「無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下 罰金」，原審適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其 刑，分別對被告量處有期徒刑4年6月、6年，核屬上開罪 責之中低度之宣告刑，並無上訴意旨所指量刑過重之情狀 ，被告此部分之上訴，並無理由。 　　⒉被告所犯原判決犯罪事實三之持有第三級毒品純質淨重5公 克以上罪，依毒品危害防制條例第11條第5項之法定刑範 圍為「2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金 」，原審對被告量處有期徒刑8月；又被告所犯原判決犯 罪事實四之非法持有槍砲之主要組成零件罪，依槍砲彈藥 刀械管制條例第13條第4項之法定刑範圍為「6月以上5年 以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金」，原審對 被告量處有期徒刑10月、併科罰金8萬元；另被告所犯原 判決犯罪事實五之犯藏匿人犯罪，刑法第164條第1項之之 法定刑範圍為「2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下 罰金」，原審對被告量處有期徒刑7月，均屬上開罪責之 中低度之宣告刑，並無上訴意旨所指量刑過重之情狀，被 告此部分之上訴，亦無理由。 　㈣至原判決之主文，依法諭知應執行有期徒刑10年6月後，贅載 「併科罰金新臺幣8萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元 折算壹日」，此部分之贅載，非屬撤銷原判決之理由，併此 說明。 四、撤銷之理由（關於原判決宣告沒收未扣案犯罪所得180萬元 部分） 　㈠被告上訴意旨略以：被告有參與犯罪，但沒有拿到錢；原判 決認定被告取得180萬，是因為同案被告張建柏於111年9月7 日在法務部調查局新竹縣調查站（下稱新竹縣調查站）供稱 ：共有450萬，我與被告6、4分帳，我拿6成即270萬元，被 告拿4成即180萬等語。然同案被告張建柏之另案判決中，僅 認定同案被告張建柏獲利25萬元，亦非同案被告張建柏上開 所指之270萬元，可認原審法官不採信上開450萬元之獲利； 此外，原判決只有認定被告製造毒品，並沒有認定販賣毒品 ，應無犯罪所得等語（見本院卷第327、450至451頁）。 　㈡觀諸同案被告張建柏之歷次供述、證述： 　　⒈同案被告張建柏⑴於111年9月7日在新竹縣調查站供述：由 我負責製作毒品，戴國凡負責出資金，我們約定分潤為我 6成、他4成等語（見竹檢111年度偵字第1289號卷《下稱偵 12819卷》一第54頁）。⑵於111年9月7日在偵訊中供稱：我 拿6成270萬元，戴國凡拿4成180萬元，都是現金等語（見 偵12819卷一第123頁）。⑶於111年9月7日在偵訊中具結證 稱：我是負責製作毒品，戴國凡負責賣，他賣予何人我不 清楚。若賣得價錢10萬元，徐文良收1萬5,000元，即百分 之15，剩餘的百分之85，我分6成、戴國凡4成等語（見偵 12819卷一第124頁）。⑷於111年9月30日在法務部調查局 航業調查處基隆調查站（下稱基隆調查站）供述：我們之 間的分濶，由我、徐文良、趙洪文各拿15%（共45%）的利 潤，戴國凡則拿55%的利潤等語（見偵12819卷二第203頁 ）。由上可知，關於被告之獲利分潤成數、金額，雖同案 被告張建柏於111年9月7日同一日之2次供述相符，惟與同 一日之證述內容不符，再與111年9月30日供述不一致，已 難盡信。 　　⒉參以證人即同案被告張建柏於本院具結證稱：先扣掉徐文 良的15%，其餘我與被告再6、4成分帳，這個版本才是對 的；但是我們製造的第三級毒品，最後沒有賣出去；我最 後拿到25萬元等語（見本院卷第461至462、464頁）。再 經本院向證人即同案被告張建柏確認何以存在前開不同之 成數、計算出之金額有180萬元、153萬元、247萬元之差 異時，證人即同案被告張建柏徒稱「不記得了」等語（見 本院卷第463頁）。由上可知，證人即同案被告張建柏針 對存在不同分潤比例、金額等版本，始終未提出合理之解 釋。若以450萬元為基準，佐以上開數個版本計算結果， 關於同案被告張建柏所得金額，亦非其所證述之25萬元。 　　⒊從而，關於被告為本案製造毒品犯行，有無犯罪所得之疑 義，已然無法依據同案被告張建柏之前後不符之歷次供述 、證述為認定，甚為明顯。 　　⒋至檢察官當庭聲請傳喚111年9月7日在新竹縣調查站為張建 柏製作調查筆錄之詢問人及筆錄人、如有必要勘驗證人張 建柏111年9月7日詢問錄影光碟。待證事實為：證人張建 柏於本院證述，有關他在該份調查筆錄第8頁，調查員詢 問販售MDMC價格為何之問題時，證人證述賺取450萬元的 部分是調查員算給他看的，需確認上述是否為事實乙節（ 見本院卷第447頁）。惟查：同案被告張建柏之歷次供述 、證述不符，已如前述，而本案關於被告犯罪所得之疑義 ，需有確實之分潤比例、金流收入等重要證據，而非著重 在單次筆錄、何人憑空算出450萬元之枝微末節，是認檢 察官聲請調查證據無從證明重要之爭點，認無調查之必要 性。 　㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項固定有明文。惟查： 　　⒈公訴意旨以：經同案被告張建柏於偵查中指證被告戴國凡 製造第三級毒品MDMC獲利之報酬為180萬元，請依法宣告 沒收、追徵等語（見起訴書第13頁）。原判決認定：被告 戴國凡製造第三級毒品之犯罪所得180萬元，雖未據扣案 ，仍應依法宣告沒收、追徵等情（見原判決第5至6頁）。 可知：起訴書單憑同案被告張建柏之180萬元之說法而為 聲請，難予採信；而原判決並未敘明理由，逕行適用刑法 第38條之1第1項前段、第3項等規定，則有理由不備之違 誤。 　　⒉再查，原判決犯罪事實一至五，認定被告為製造第三級毒 品、製造第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重5公克以 上、非法持有槍砲之主要組成零件、藏匿人犯等犯行，並 未查扣任何犯罪所得，且依卷證資料，亦無相關犯罪金流 之往來，自無從認定被告有何犯罪所得待法院宣告沒收、 追徵。 　　⒊此外，被告共同製造毒品後，本案並未查獲買家、亦未查 獲被告意圖營利而販賣毒品罪嫌，難認被告獲有犯罪所得 ，縱使被告因販賣毒品而有犯罪所得，應係被告所犯另案 販賣毒品罪嫌，另案應依法宣告沒收、追徵，核與本案無 關連性。 　㈣綜上，從同案被告張建柏之歷次供述、證述；本案卷證資料 ，均無從認定被告獲取犯罪所得，而原判決宣告沒收、追徵 犯罪所得180萬元，亦有理由不備之違誤，被告上訴指摘原 判決沒收、追徵犯罪所得180萬元，為有理由，本院認原判 決此部分自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷。 ㈤至被告負責出資、同案被告張建柏負責製造毒品之行為分擔 ，業經同案被告張建柏供述如上，而同案被告張建柏在製造 毒品過程中獲利25萬元之原因眾多，甚且來自被告之出資而 取得，是以，同案被告張建柏獲利25萬元之事實，無從影響 本院之上開認定，併此說明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364 條，判決如主文。 本案經檢察官蔡宜臻提起公訴，檢察官樊家妍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　22　　日 　 刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 郭豫珍 　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官 黃美文 以上正本證明與原本無異。 藏匿人犯部分不得上訴。 其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補 提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法 院」。 　 書記官 彭威翔 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　23　　日 【附表甲】 編號 犯罪事實 原判決主文宣告之罪刑 1 原判決犯罪事實一 共同製造第三級毒品，處有期徒刑4年6月。 2 原判決犯罪事實二 共同製造第二級毒品，處有期徒刑6年。 3 原判決犯罪事實三 持有第三級毒品純質淨重5公克以上，處有期徒刑8月。 4 原判決犯罪事實四 非法持有槍砲之主要組成零件罪，處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣8萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1仟元折算壹日。 5 原判決犯罪事實五 犯藏匿人犯罪，處有期徒刑7月