毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 112年度上訴字第4990號 上 訴 人 即 被 告 簡佑勲 選任辯護人 蕭萬宏律師 諶亦蕙律師 李菁琪律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北 地方法院112年度訴字第776號，中華民國112年9月26日第一審判 決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第7085號）， 提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、本院審理範圍： 　　刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴 得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」原審判 決後，被告簡佑勲不服提起上訴，並於本院準備程序時，明 示上訴範圍僅針對原判決「刑」之部分，並撤回對原判決所 認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收部分之上訴（見 本院卷第84、95頁），故本院審理範圍僅限於原審判決所處 之刑部分，不及於原審判決所認定之犯罪事實、所犯法條（ 論罪）及沒收部分，該些部分均引用第一審判決書記載之事 實、證據及理由（如附件）。 二、刑之部分： 　　㈠被告著手於販賣第二級毒品而未遂，依刑法第25條第2項規 定，按既遂犯之刑減輕。 　　㈡本案被告於偵查及原審、本院審理中均自白犯行，依毒品 危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。 　　㈢警方雖依被告之供述而查獲另案大麻毒品上手李沂倫，然 此與本案被告販賣含麥角二乙胺成分之毒郵票1張並無關 連，並非本案毒品來源，而本案未因被告之供述而查獲毒 郵票毒品來源之正犯或共犯，有臺北市政府警察局大安分 局民國112年11月27日、12月21日函及附件、臺灣臺北地 方檢察署112年12月4日、12月27日函在卷可稽（見本院卷 第51至57、61、121至139、143頁），自無毒品危害防制 條例第17條第1項之適用。 　　㈣刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最 低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定 減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使 科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59 條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判 決意旨參照）。被告明知毒品向為政府嚴查，竟無視於此 ，仍為本案犯行，犯罪情節、危害社會之程度非輕，在客 觀上實無足堪憐憫之處，其罪行又已有前述減刑事由，於 依法遞減輕其刑後，尤難認有何情輕法重、在客觀上足以 引起一般人同情而顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規 定酌減其刑之餘地。 三、上訴駁回之理由：　 　㈠原審詳為調查，就被告所為販賣第二級毒品未遂之犯行，審 酌其明知麥角二乙胺係政府列管之毒品，若不當使用對於身 心造成之損害程度甚鉅，但被告除自行施用外，更藉販賣毒 品給他人以牟利，因而擴大毒品在社會、市場之流通性，使 他人身心產生、強化成癮性，同時產生潛在不特定個人生命 、身體、健康之抽象危險，然被告欲販賣之數量不多，其犯 罪動機、目的顯與大盤、中盤等販賣毒品者有別，另被告於 偵查、審理中均坦承犯行，又犯本案前並無罪質相類之前科 ，復考量被告大學肄業之智識程度、之前從事餐廳主管、現 擔任廣告公司活動企劃專員月薪約新臺幣4至5萬元，沒有人 需扶養，家中有父母、配偶及胞弟（見原審卷第219、220頁 ）等家庭生活、經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月 ，經核原審量刑妥適，應予維持。 　㈡被告上訴雖以其坦承犯行，已知悔悟，且交易毒品數量甚微 ，指摘原審未適用刑法第59條，量刑過重云云，然關於刑之 量定（含刑法第59條之適用及是否宣告緩刑），係屬法院得 依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人 之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量 得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性 界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即 裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。 原判決已載明量刑之理由，詳如前述，核已斟酌刑法第57條 各款所列情狀，且在法定刑度之內，於法並無不合，另難認 被告犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，已如前述，原 審未依刑法第59條規定酌減其刑，亦無不當。此外，本案判 處被告之刑已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項所定緩刑 之要件不合，自無從宣告緩刑，原審亦已敘明不予宣告緩刑 之理由，經核並無不當。從而，被告上訴無理由，應予駁回 。 據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官林婉儀提起公訴，檢察官沈念祖到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 刑事第十五庭 審判長法　官 陳芃宇 法　官 曹馨方 法　官 余銘軒 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邱紹銓 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附件 臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度訴字第776號 公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官 被 告 簡佑勲 選任辯護人 諶亦蕙律師 李菁琪律師 蕭萬宏律師 王聖傑律師（解除委任） 蔡承諭律師（解除委任） 黃國誠律師（解除委任） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第7085號），本院判決如下： 主 文 簡佑勲犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。 扣案如附表編號一所示之物，沒收銷燬之。 扣案如附表編號五所示之物，沒收之。 犯罪事實 一、簡佑勲明知麥角二乙胺（LSD）屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖 營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年2月7日某 時以暱稱「Geeeeee Kenny」使用Telegram通訊軟體「甜甜 專賣區」群組內發布販賣毒郵票之訊息，經員警喬裝買家與 其談妥以新臺幣（下同）800元購買含麥角二乙胺成分之毒 郵票1張，並約定於同日15時10分許，在臺北市○○區○○路0段 00○0號旁進行交易。嗣簡佑勲抵達上開約定地點準備進行交 易時，查緝警員隨即上前確認並表明其員警身分，而當場將 簡佑勲逮捕，並扣得毒郵票1張。 二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力之說明： 　㈠被告簡佑勲暨其辯護人及檢察官，就本判決所引用被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述，俱未於言詞辯論終結前聲 明異議（本院112年度訴字第776號卷【下稱訴字卷】第214- 221頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法不當 及證明力明顯過低之瑕疵，認作為證據適當，依刑事訴訟法 第159條之5規定，均有證據能力。 ㈡本判決引用之非供述證據部分，查無證據證明係公務員違法 取得，且與本案待證事實具關聯性，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，亦具證據能力。　 二、上開犯罪事實，已經被告於偵查及審理中坦白承認（臺灣臺 北地方檢察署112年度偵字第7085號卷【下稱偵字卷】第118 頁；訴字卷第218頁），復有通訊軟體Telegram「甜甜群組 」及員警與被告之對話紀錄擷圖（偵字卷第39-45頁）、112 年2月7日臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表、扣押物品收據（偵字卷第47-53頁）、扣押物品 照片（偵字卷第67頁、第171頁）、交通部民用航空局航空 醫務中心112年2月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（ 偵字卷第147-149頁）等件在卷可查，是被告之任意性自白 與事實相符，可以認定。本件事證明確，應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠法律適用之說明： 　　刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有 犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加 以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對 基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性（最高法院 110年度台上字第5054號判決參照）。本案係員警為辦案自 稱毒品買家，假裝要購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱 獲加以逮捕，並沒有實際買受之真意，事實上亦不能真正完 成買賣，僅能論以販賣未遂。 　㈡罪名： 　　核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之 販賣第二級毒品未遂罪 　㈢競合： 　　被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。 　㈣減輕事由之說明： 　⒈未遂： 　　被告已著手於販賣第二級毒品行為之實行，但未生交易成功 之既遂結果，應屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既 遂犯之刑減輕其刑。 　⒉適用毒品危害防制條例第17條第2項： 　　犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查 及審判中均自白本件販賣第二級毒品未遂罪，應依上開規定 減輕其刑，並均依法遞減之。 　⒊不予依刑法第59條減輕之理由： 辯護人為其辯稱：被告前無重大前科，有穩定收入來源，且 長期受身心狀況所困，本案交易數量僅毒郵票1張，請依刑 法第59條規定減輕其刑等語（訴字卷第89、90頁、第156頁 ），經查： ⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。此酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 ⑵被告涉之本案犯行，其動機並無特殊之情，其正值青壯年， 竟貪圖利益而犯本案，該行為有助長毒品流通及影響國民身 心健康之虞，嚴重性難謂不大，就本案犯罪情節而言，客觀 上難認有何犯罪之特殊原因與環境，本院認並無情輕法重而 顯可憫恕之處，且其得依刑法第25條第2項、毒品危害防制 條例第17條第2項遞減其刑，法定刑已大幅降低，亦難認有 量處最低刑度猶嫌過重之情，因此不依刑法第59條規定予以 酌減其刑。 　㈤本院以行為人之責任為基礎，審酌被告明知麥角二乙胺係政 府列管之毒品，若不當使用對於身心造成之損害程度甚鉅， 但被告除自行施用外，更藉販賣毒品給他人以牟利，因而擴 大毒品在社會、市場之流通性，使他人身心產生、強化成癮 性，同時產生潛在不特定個人生命、身體、健康之抽象危險 ，所為應予非難。然被告欲販賣之數量不多，其犯罪動機、 目的，顯與大盤、中盤等販賣毒品者有別，前開情狀均應列 入量刑上之考量因素。除上開犯罪情狀，被告於偵查、審理 中均能坦承犯行，犯後態度尚可。又被告為本案犯行前並無 罪質相類之前科，有臺灣高等法院前案科刑紀錄表在卷可佐 ，為初犯，得在責任刑之減輕、折讓上予以較大之減輕空間 。考量被告於本院審理中自陳大學肄業之智識程度、之前從 事餐廳主管、現擔任廣告公司活動企劃專員月薪約4-5萬元 ，沒有人需扶養，家中有父母、配偶及胞弟（訴字卷第219 、220頁），並有家庭生活照片、悔過書、診斷證明書、捐 款收據及僱傭契約（訴字卷第95-111頁、第161-171頁、第2 27頁）等家庭生活、經濟狀況，綜合卷內一切情狀，量處如 主文所示之刑。 　㈥不予宣告緩刑之理由： 　⒈刑法第74條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，被告於本案 如係犯單純一罪、實質上或裁判上一罪者，固係指所宣告或 處斷上一罪之宣告刑而言，然本案如係數罪併罰，則係指依 各罪宣告刑所定之執行刑；換言之，被告於本案犯數罪併罰 之案件，除各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年以外，必須 數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑（最高 法院111年度台上字第1799號判決意旨參照）。 　⒉查被告因詐欺案件，經本院於105年9月29日以105年度審簡字 第1660號判決處有期徒刑3月，緩刑2年確定，該案緩刑期滿 未經撤銷，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，是被告前案刑 之宣告失其效力，當屬未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上之 宣告，然因本案所處之刑，已逾有期徒刑2年，即與刑法第7 4條第1項所定緩刑之要件未合，尚無從宣告緩刑。是被告暨 其辯護人請求為緩刑之宣告，並無理由。 四、沒收部分之說明： 　㈠違禁物： 　⒈查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二 級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之， 毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。 　⒉本案於112年2月7日為臺北市政府警察局大安分局扣案如附表 編號1所示之毒郵票1張，經送交通部民用航空局航空醫務中 心鑑驗結果，檢出麥角二乙胺（LSD）成分，有該112年2月1 4日鑑定報告、臺北市政府警察局大安分局扣押物品目錄表 在卷可查（偵字卷第51頁、第147-149頁）。依前開說明， 扣案含有麥角二乙胺成分之毒郵票1張，應予沒收銷燬之。 　㈡供犯罪所用之物： 　⒈犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之 罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 　⒉扣案如附表編號5所示之行動電話，被告自陳係供本案犯行所 用（訴字卷第218頁），應予宣告沒收之。 　㈢至附表編號4所示之毒郵票184張，被告自陳係供其施用而持 有（訴字卷第219頁），附表編號2、3所示之大麻及殘渣罐 與附表編號6、7所示之行動電話，均無證據證明與本案有關 ，本院不另宣告沒收銷燬或沒收之。　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林婉儀提出公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭 審判長法　官　曾名阜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 陳柏嘉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 黃瑞成 上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 書記官 李佩樺 中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　27　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第6項、第2項 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 名稱及數量 備註 1 毒郵票壹張 ⒈交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 ⒉檢驗結果含第二級毒品麥角二乙胺成分 2 棕色乾燥植物壹包 ⒈臺北市政府警察局鑑定書 ⒉檢驗結果含第二級毒品四氫大麻酚成分（驗前淨重2.62公克、取樣0.02公克、驗餘淨重2.60公克） 3 殘渣罐壹個 4 毒郵票壹佰捌拾肆張 ⒈交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書 ⒉檢驗結果均含第二級毒品麥角二乙胺成分，其中灰色17小張，另檢出第二級毒品二甲基色胺成分 5 行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○） Redmi 10A 6 行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○） iPhone SE 黑色 7 行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○） iPhone SE 白色