毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決 112年度原上訴字第295號 上 訴 人 即 被 告 林奕辰 選任辯護人 王聖傑律師 廖志剛律師 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北 地方法院111年度原訴字第75號，中華民國112年9月12日第一審 判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第18384號） ，提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 理 由 一、本院審理範圍： 　　按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被 告甲○○之刑事上訴理由狀僅載明不服原判決量刑之理由（見 本院卷第25至30頁），復被告及辯護人於本院審判中表示： 上訴範圍僅針對原判決關於「刑」之部分，不及於犯罪事實 、論罪及沒收部分（見本院卷第63頁），業已明示僅就原判 決關於「刑」部分提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決 所處刑之部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒 收等其他部分，故此部分認定，均引用第一審判決書記載之 事實、證據及理由（如附件）。 二、關於刑之加重、減輕部分： 　㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二 分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定 有明文。被告於民國111年4月21日行為後，民法第12條規定 業經修正並自000年0月0日生效施行。修正前民法第12條規 定：「滿20歲為成年」，修正後則規定：「滿18歲為成年」 ，依修正前規定，本案被告行為時因未滿20歲，非成年人， 尚無上述兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「 成年人」與少年（即劉○明）共同實施犯罪，應加重其刑規 定之適用，但修正後規定，卻因被告行為時已滿18歲屬成年 人，而有該規定之適用，顯然對被告較為不利，依上開說明 ，自應適用修正前之民法第12條規定，即被告行為時非屬成 年人，無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段加重其刑。 　㈡被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未 遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵 查及歷次審判中均自白本案販賣第三級毒品未遂犯行（見11 1偵18384卷第64至66頁、111原訴75卷第159頁、本院卷第67 、139頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其 刑。 ㈣按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。被告為警查獲後，已於偵查 中供出其本案毒品咖啡包之來源為少年劉○明（見111偵1838 4卷第9頁及反面），警方據以偵辦，因而查獲少年劉○明與 被告共同販賣第三級毒品犯行，並移送臺灣新竹地方法院少 年法庭審理，此有桃園市政府警察局大溪分局112年1月30日 溪警分刑字第1120001608號函及所附移送書在卷可憑（見11 1原訴75卷第81至84頁），嗣少年劉○明並經臺灣桃園地方法 院少年法庭112年度少訴字第26號判處有期徒刑11月確定（ 見本院卷第123至128頁），至少年劉○明於警詢時固稱本案 毒品咖啡包係被告所有，此有少年劉○明111年8月24日調查 筆錄在卷可憑（見本院卷第98至99頁），惟被告始終堅稱各 該毒品咖啡包係少年劉○明所有（見111偵18384卷第9、64頁 、本院卷第137頁），考量少年劉○明確係經被告之供述而查 獲，本案毒品咖啡包復於少年劉○明身上扣得，此有警員職 務報告在卷可稽（見111偵18384卷第5頁），既無證據足認 被告所述不實，自難僅憑少年劉○明上開不利於被告之供述 ，逕認上開毒品咖啡包係被告所有。從而，被告有供出本案 毒品來源並因而查獲共犯，應依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。又審酌被告所為犯行 之犯罪情節、危害社會治安及國民健康之程度，尚不宜免除 其刑。 　㈤被告固請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第29頁） ，惟刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣 告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑。查被告知悉毒品輕則戕害施用者個人身心健康，重 則使施用者傾家蕩產、甚而破壞社會治安，竟無視於此，仍 於社群軟體刊登販毒訊息，並擬販賣價值新臺幣1萬2000元 之毒品營利，且被告所犯之罪刑，經依刑法第25條第2項、 毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定依法遞減輕後， 已難認有何情輕法重之情形，自無再適用刑法第59條規定酌 減其刑之餘地。 三、駁回上訴之理由：　　 　㈠經本院審理結果，認原審以行為人之責任為基礎，審酌被告 知悉毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍 與少年劉○明共同透過社群軟體及通訊軟體販賣含有第三級 毒品成分之咖啡包營利，造成毒品危害擴散之風險增加之犯 罪之動機、目的、手段，及被告於偵查及審判中均坦承犯行 之態度，本案為警查獲而未遂，已阻斷毒品流通之實害，再 衡酌被告行為時年紀甚輕，最高學歷為高中肄業，職業為貨 車司機，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑1年 。經核量刑尚屬妥適，應予維持。 　㈡被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無理由，已如 前述，至被告指摘原審量刑過重，並提出「員工在職證明書 」、「悔過書」，請求從輕量刑（見本院卷第73至74頁）。 然關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個 案，倘科刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57 條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範 圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、 公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即 不得任憑己意指摘為違法。原判決於量刑時已審酌被告行為 時之年紀、坦承犯行之態度、有正當職業及家庭經濟狀況等 情狀，且載敘其量刑之理由，並斟酌刑法第57條各款所列情 狀，所量處之刑，未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精 神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與 罪刑相當原則有悖，尚屬允當。被告上訴指摘原審之量刑不 當，為無理由，應予駁回。 四、至被告雖請求給予緩刑宣告云云（見本院卷第30頁），惟宣 告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有 無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認 為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上 賦予法院得依職權裁量之事項。查本案為警查獲之第三級毒 品咖啡包數量達30包，倘流入市面，勢將危害國人身心健康 及社會秩序，被告之犯罪情節及惡性尚非極輕甚微，且其於 本案為警查獲後不久，復涉嫌在社群軟體刊登暗示販毒之訊 息，販賣第三級毒品咖啡包予喬裝買家之警員而遭查獲，此 有本院被告前案紀錄表及臺灣桃園地方法院111年度偵字第2 0237號、111年度偵緝字第3396號起訴書在卷可稽（見本院 卷第39、53至57頁），足見被告犯後未生警惕、確實反省， 復再涉犯相同之罪行，難認其所宣告之刑以暫不執行為適當 ，爰不予宣告緩刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。 本案經檢察官鄭朝光偵查起訴，檢察官陳明進到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 刑事第十五庭 審判長法 官 陳芃宇 法 官 陳俞伶 法 官　曹馨方 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官　游秀珠 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　29　　日 附件：臺灣新北地方法院刑事判決 111年度原訴字第75號 公　訴　人　臺灣新北地方檢察署檢察官 被　　　告　甲○○　男　民國00年00月0日生 　　　　　　　　　　身分證統一編號：Z000000000號 　　　　　　　　　　住○○市○○區○○路000巷00號 　　　　　　　　　　居桃園市○○區○○街00號1樓 指定辯護人　本院公設辯護人湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 1年度偵字第18384號），本院判決如下： 主 文 甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附 表所示之物均沒收。 事 實 一、甲○○知悉4-甲基甲基卡西酮屬於毒品危害防制條例第2條第3 款所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與劉○明（00 年0月生，真實姓名詳卷）共同意圖營利，基於販賣第三級 毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，於民國111年4月21日前 某日，由甲○○持用門號0000000000號之行動電話 連結至網際 網路，透過社群軟體「Twitter」以帳號「@yichen1005」、 暱稱「辰」等身分刊登「需要準備找我（飲料圖示）（菸圖 示）」、「裝備在線等」等暗示販賣毒品咖啡包之訊息，供 不特定人瀏覽，嗣於111年4月21日10時許，桃園市政府警察 局大溪分局員警執行網路巡邏勤務時發現甲○○所刊登之上開 販毒廣告訊息，遂佯裝買家透過「Twitter」、「微信」等 通訊軟體與甲○○聯繫，約定以新臺幣（下同）1萬2,000元之 代價向甲○○購買含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖 啡包30包，並在新北市○○區○○街0號前交易。嗣於同日22時3 0分許，甲○○騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車抵達前 揭地點，劉○明亦騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至 前揭地點附近路口等待，待佯裝買家之員警到場後，甲○○先 向員警確認有攜帶交易之現金，隨後撥打行動電話通知劉○ 明前來，由劉○明自其騎乘之機車置物箱內取出附表編號1所 示之毒品咖啡包30包欲交付予佯裝買家之員警，隨即經員警 表明警察身分逮捕甲○○而販賣未遂，劉○明則趁隙逃逸，警 方並當場扣得附表編號1所示含有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮成分之毒品咖啡包30包（驗前總毛重共134.49公克，驗 餘總毛重共134.122公克）、附表編號2所示門號0000000000 號之行動電話1支(含SIM卡1張、IMEI：000000000000000)， 而查悉上情。 二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 理 由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項 不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦 有明文。本件被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時，已表 示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第68頁） ，本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關 聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條 之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。 二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引 用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適 用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事 實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法 自得作為本案之證據。 貳、認定事實所憑之證據及理由： 一、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（ 見偵卷第64-66頁、本院卷第159頁），核與另案少年劉○明 於警詢所述大致相符（見本院卷第91-101頁），並有111年4 月21日大溪分局中新派出所警員職務報告、桃園市政府警察 局大溪分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告與佯裝買 家之員警間通訊軟體「Twitter」及「微信」對話紀錄翻拍 照片、監視器錄影畫面截圖照片、現場及扣案物照片、台灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司111年6月8日毒品證物鑑定 分析報告各1份在卷可稽（見偵卷第5頁、21-23頁、25-28頁 、29頁、30-33頁、78頁），以及附表所示之毒品咖啡包與 行動電話扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪 以採信。 二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格， 可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦 隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來 源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可 能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概 而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒 品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利 之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販 賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字 第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738 號判決均同此見解）。經查，另案少年劉○明於警詢時供稱 ：甲○○跟我說咖啡包價格是1包400元，交易完成的話所得價 金他跟我對半拆帳等語（見本院卷第96頁），而被告於交易 現場確實有向佯裝買家之員警確認有無攜帶交易現金，足見 被告應有藉販賣毒品咖啡包以賺取不法利益之營利意圖甚明 。 三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法 論科。 參、論罪科刑： 一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之 低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與 劉○明2人間就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。 二、本件並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加 重其刑規定之適用： 　　按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯 罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」係以成年之 行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪或其犯罪被害者之年 齡，作為加重刑罰之要件。按民法第12條，於110年1月20日 修正公布，並於被告行為後之112年1月1日施行，修正前規 定「滿20歲為成年」，修正後規定則為「滿18歲為成年」。 依修正前規定，本案被告案發時因未滿20歲，非成年人，尚 不構成上述兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段 成年人與少年（即劉○明）共同實施犯罪之加重規定，但依 修正後規定卻因被告行為時滿18歲屬成年人，會構成該加重 規定，而對被告較為不利，從而此部分亦應依刑法第2條第1 項前段規定，適用修正前之民法第12條，認被告非屬成年人 ，無庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加 重其刑。 三、刑之減輕事由： ㈠、被告已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯， 爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈡、被告就本案販賣第三級毒品未遂之事實，於偵查中及本院審 理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑。 ㈢、按犯第4 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有 明文。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前 後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關 係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資 料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查 程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出之毒品來源， 與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者， 始得適用上開規定減免其刑。本案被告為警查獲時，不僅坦 承其販賣第三級毒品未遂之犯行，更如實供述現場交付毒品 咖啡包予員警之人為劉○明等語（見偵卷第7-11頁），警方 始得知當場逃逸之共同正犯真實身分，經警續行偵辦後查獲 少年劉○明，並經移送本院少年法庭審理等情，此有桃園市 政府警察局大溪分局中新派出所警員職務報告、大溪分局11 2年1月30日溪警分刑字第1120001608號函各1份在卷可憑（ 見偵卷第5頁、本院卷第81-84頁），堪認被告因供出本案之 共同正犯劉○明，使警方得以查獲，其所犯販賣第三級毒品 未遂犯行應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定 之適用（依刑法第66條但書得減輕其刑至3分之2）。又被告 所犯販賣第三級毒品未遂罪，有上開3項減輕事由，應依刑 法第70條、第71條第2項之規定及順序遞減之。 四、爰審酌被告明知毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣 之物，卻仍與劉○明共同透過通訊軟體販賣含有第三級毒品 成分之咖啡包，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取； 並考量被告於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳 ，且本案因為警查獲而未遂，已阻斷毒品流通之實害，再衡 酌被告行為時年紀甚輕，最高學歷為高中肄業，職業為貨車 司機，家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑 。 肆、沒收： 一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。被告著手販賣之附表編號1所示毒品咖啡包 30包，經抽樣鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之成分 ，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111年6月8日毒品 證物鑑定分析報告1份在卷可稽（見偵卷第78頁），屬違禁 物，除鑑定耗損部分因已滅失無庸沒收外，應連同無析離實 益之外包裝30只，依刑法第38條第1項規定宣告沒收。 二、扣案如附表編號2所示之行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000號），為被告所有， 且係供本案販賣第三級毒品所用乙節，業經被告於警詢中供 述明確（見偵卷第7-11頁），應依毒品危害防制條例第19條 第1項之規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事判決精簡 原則，僅記載程序法條文），判決如主文。 本案經檢察官鄭朝光提起公訴，檢察官許慈儀到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　112 　年　　9　 　月　　12　　日 刑事第二十庭 審判長法 官 林米慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法 官 林翠珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法 官 陳盈如 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 書記官 鄧筱芸 中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　12　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱 數量 備註 1 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 30包 （含外包裝袋30只） 一、證物外觀：DIOR米色底混合包（內含黃色粉末） 二、總毛重共134.49公克，總淨重100.9公克，驗餘總毛重134.122公克 三、抽樣檢驗結果含4-甲基甲基卡西酮，依抽樣之純度推估總毛重134.49公克之4-甲基甲基卡西酮純質淨重為8.454公克 2 行動電話 （廠牌：蘋果，含0000000000號SIM卡1張、IMEI碼：000000000000000號 ） 1支 被告所有，供販賣第三級毒品所用之物 附錄：本案論罪科刑法條全文