妨害性自主等

臺灣高等法院刑事判決 112年度原侵上訴字第19號 上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 黃耀弘 選任辯護人 洪 語律師 陳志峯律師 陳德恩律師 上 訴 人 即 被 告 李彥融 指定辯護人 林唐緯律師（義務辯護） 被 告 呂錦泓 指定辯護人 本院公設辯護人王永炫 上列上訴人因被告等妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院 110年度原侵訴字第5號，中華民國112年4月13日第一審判決（起 訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度軍偵字第122、134號）， 提起上訴，判決如下： 主 文 原判決關於乙○○無罪及甲○○部分均撤銷。 乙○○二人以上共同犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年捌月。 甲○○二人以上共同犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年肆月。　 其他上訴駁回。 乙○○於第二項、第四項所處之刑，應執行有期徒刑捌年。 事 實 一、民國107年間，丁○○（112年10月2日死亡，另經本院判決公 訴不受理）以Beetalk結識Ａ女(代號AE000-A108098，00年0 月生，年籍詳卷，下稱Ａ女）。丁○○因積欠丙○○債務，為討 好丙○○而擬邀約女子聚會，自108年4月24日起不斷以LINE積 極邀約Ａ女。108年4月26日上午5時56分許，丁○○與丙○○共同 基於二人以上以藥劑強制性交及引誘他人施用第二、三、四 級毒品犯意聯絡，先由丙○○駕駛AFF-2625號牌自用小客車（ 下稱該車輛）搭載丁○○前往桃園市○○區○○路0段000號「IF音 樂商務汽車旅館」登記入住209號房，一同施用笑氣，再由 丁○○藉口酒醉需人陪伴為由，成功說服Ａ女赴約。丙○○則打 電話找乙○○前來汽車旅館。乙○○於當日下午2時27分許抵達 ，丙○○即指定由乙○○駕駛該車輛搭載丁○○於當日下午4時17 分許，前往桃園市○鎮區○○路000號「雲南人家餐廳」接Ａ女 ，於當日下午6時35分許返回旅館房間。丁○○從抽屜取出含 第二級毒品Pentylone即3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、第 三級毒品N-Ethylpentylone即3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊 酮、Nimetazepam即硝甲西泮、第四級毒品Flurazepam即氟 安定、 Midazolam即咪達唑他、Nitrazepam即硝西泮之咖啡 包，以「喝完人間仙境、飄飄的」、「快喝，要沉澱了」、 「都出來玩了，大家開心一點」、「喝了不會怎麼樣」，丙 ○○則在旁催促「趕快喝」，共同引誘Ａ女飲用第二、三、四 級毒品咖啡包。Ａ女飲後因藥效發揮而無法自主控制肢體， 精神狀況不佳，丁○○見狀即以購買食物為由，於晚間8時17 分許，與乙○○一同外出，獨留丙○○與Ａ女在旅館房間。丙○○ 將Ａ女抱上床、脫去Ａ女全身衣物、親吻Ａ女、撫摸Ａ女胸部、 將手指伸入Ａ女陰道並以性器接合方式對Ａ女強制性交。丁○○ 、乙○○於晚間8時45分許返回旅館房間，目睹丙○○與Ａ女全身 赤裸躺在床上，丁○○與乙○○即下樓在車庫等候。之後丁○○與 乙○○再次進入旅館房間，丙○○表示欲與Ａ女泡澡，泡澡後因 丙○○之女友到場，丙○○與其女友、丁○○於次（27）日凌晨1 時6分、1時9分許，先後離去。 二、丙○○及丁○○離去之後，乙○○利用其與Ａ女獨處之機會，見Ａ女 因藥效仍處於不能抗拒狀態，基於乘機性交犯意，將Ａ女從 浴缸拉到床上，親吻Ａ女並以性器接合方式，對Ａ女為性交行 為。 三、乙○○因見Ａ女精神及身體狀況愈發異常，即打電話通知庚○○ （觸犯散布猥褻影像罪，已經原審另行判決確定），庚○○再 聯繫己○（經原審判處有期徒刑10月確定），己○則於27日凌 晨2時26分許與戊○○（本院另行審結）、甲○○搭乘辛○○（另 經檢察官不起訴處分）駕駛之4328-VM號牌自用小客車；庚○ ○另於同日時29分許搭乘楊千凭（另經檢察官不起訴處分） 騎乘之MTS-3792號牌機車，先後抵達旅館房間。辛○○、庚○○ 及楊千凭抵達後見狀隨即於同日時34分、46分離開。而戊○○ 見Ａ女全身赤裸且精神狀況不佳、呈現前述之不能抗拒狀態 ，基於乘機猥褻犯意，徒手撫摸Ａ女胸部。乙○○、甲○○另與 戊○○、己○基於強制猥褻之行為分擔、犯意聯絡，由甲○○、 戊○○強行拉Ａ女大腿，使乙○○、戊○○、己○得以手機強行拍攝 Ａ女裸體照片，共同對Ａ女為強制猥褻行為。同日上午6時許 ，辛○○再應己○等人要求，駕車前往旅館房間搭載己○、甲○○ 及Ａ女，於桃園市桃園區力行路與文中二路口「力揚停車場 」，將Ａ女丟在路旁，經巡邏員警發現Ａ女而查得上情，並扣 得丙○○所有IPHONE手機1支、乙○○所有IPHONE手機2支（IMEI ：000000000000000、含SIM卡；IMEI：000000000000000） 、戊○○所有IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000）、己 ○所有IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000、含SIM卡） 及甲○○所有IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000）。 四、案經桃園市政府警察局桃園分局報請及Ａ女訴由臺灣桃園地 方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由 一、證據能力： (一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作 成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑 事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。被告以外之人 於警詢、偵查之陳述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、 被告及辯護人均知有該陳述而不爭執各項證據之證據能力， 且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況 ，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴 訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。 (二)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據 能力。　　 二、被告之供述及辯解： (一)被告丙○○坦承於108年4月26日上午與丁○○一同入住旅館房間 ，並在房內吸食笑氣，期間找被告乙○○前來，並將該車輛借 給乙○○，之後丁○○與乙○○一同載Ａ女進入旅館房間等事實； 但否認強制性交犯行，辯解略稱：在旅館房間，沒有人攜帶 或施用毒品咖啡包。當時丁○○說要找女生，但我都拒絕，所 以才找乙○○到場。被告丙○○雖然在場，但並沒有對Ａ女為妨 害性自主行為，與其他被告也無犯意聯絡，鑑定報告並未檢 出符合被告丙○○的染色體，除了Ａ女單一指訴及丁○○主觀臆 測外，並無其他積極證據。　 (二)被告乙○○坦承於000年0月00日下午到達旅館房間，在房內吸 食笑氣，並駕駛車輛搭載丁○○前往接Ａ女進入旅館房間。被 告丙○○、丁○○離開之後，旅館房間僅剩被告乙○○與Ａ女之時 ，被告乙○○有撫摸Ａ女身體、胸部，以生殖器摩擦Ａ女大腿內 側。有打電話叫庚○○送水、牛奶，庚○○找了己○、戊○○、甲○ ○及楊千凭一齊到場等事實；但否認乘機性交、共同強制猥 褻犯行，辯解略稱：當天因為沒辦法勃起，沒有與Ａ女性器 接合，只以生殖器摩擦Ａ女大腿內側，誤以為這樣就算是性 行為。鑑識報告並未有被告乙○○之DNA鑑定結果，且Ａ女陳述 前後矛盾，不得據以認定被告乙○○犯行。 (三)被告甲○○坦承於108年4月27日凌晨到達旅館房間的事實；但 否認共同強制猥褻犯行，辯解略稱：沒有強拉Ａ女大腿讓乙○ ○、戊○○及己○拍攝Ａ女裸照。法院勘驗己○、戊○○手機並未發 現被告甲○○拉Ａ女大腿、拍攝裸照的事實。櫃檯人員葉蕙宇 、陳雨非僅能佐證當時Ａ女的精神狀態，其2人並非在場目擊 證人，所述無從作為被告甲○○對Ａ女強制猥褻的證據。被告 甲○○臨時被叫去，不認識現場之人，也無其他證據佐證具有 共同犯意、行為分擔。 三、認定犯罪事實所憑證據及理由：　 (一)Ａ女經由Beetalk結識丁○○，丁○○於108年4月24日起藉故喝醉 、心情不好，以LINE邀約Ａ女陪伴。108年4月26日上午5時56 分許，丙○○指定由乙○○駕駛該車輛搭載丁○○於當日下午4時1 7分許前往接Ａ女，在下午6時35分返回旅館房間，丙○○女友 於晚間11時38分許抵達，丙○○與其女友、丁○○分別於次（27 ）日凌晨1時6分、1時9分離開旅館房間。之後乙○○打電話找 庚○○，庚○○再告知己○，由辛○○駕駛4382-VM號牌自用小客車 搭載己○、戊○○及甲○○；楊千凭騎乘MTS-3792號牌機車搭載 庚○○，分別於27日凌晨2時26分、29分進入旅館房間。楊千 凭、庚○○及辛○○分別於同時34分、46分騎乘機車、駕駛自用 小客車離開。戊○○在旅館房間對全身赤裸之Ａ女撫摸胸部、 持手機拍攝Ａ女裸露的胸部、下體；己○持手機拍攝Ａ女裸露 之胸部。戊○○、乙○○於同（27）日上午6時5分許，先行離去 ，辛○○又於上午6時39分，駕駛上述車輛前往旅館房間，搭 載Ａ女、己○及甲○○離開，於同日上午8時33分，進入桃園市 桃園區力行路與文中二路口「力揚停車場」、同日上午10時 31分駛出，於上午10時33分將Ａ女丟棄在力行路旁，經巡邏 員警發現Ａ女，通知Ａ女之父帶回Ａ女，Ａ女於同日前往衛生福 利部桃園醫院就醫，經診斷疑似急性壓力創傷症候群、疑似 藥物中毒，並採集Ａ女尿液、抹片等檢體，鑑定結果Ａ女尿液 檢出含Caffeine（咖啡因）、Flurazepam's metabolites（ 氟安定）、Midazolam&its metabolite（米達唑他）、N-Et hylpentylone（3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮）、Nimeta zepam&its metabolite（硝甲西泮）、Nitrazepam's metab olite（硝西泮）、Pentylone（3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊 酮）成分，可推得Ａ女有施用第二級毒品Pentylone即3,4-亞 甲基雙氧苯基甲胺戊酮、第三級毒品N-Ethylpentylone即3, 4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、Nimetazepam即硝甲西泮及 第四級毒品Flurazepam即氟安定、Midazolam即咪達唑他、N itrazepam即硝西泮之情狀。Ａ女陰道深部棉棒體染色體DNA- STR型別檢測結果為混合型，其中主要混合型別研判混有Ａ女 與另一名男性DNA，可排除其來自涉嫌人葉博元即丁○○等9人 （包含被告丙○○、乙○○）。Ａ女於108年4月27日入住上述醫 院小兒加護病房，同年月29日轉入普通病房，同年月00日出 院，就診時有怪異行為，肢體無法控制等情形，分別經被告 丙○○、乙○○及同案被告己○、戊○○坦承，並有丁○○與Ａ女LINE 對話紀錄翻拍照片、旅館房間車庫門口監視器翻拍照片、We bHotel管理系統之旅館房間登記資料及旅館平面圖（他卷第 9至18、33至53、57至61頁）、臺北榮民總醫院臨床毒物與 職業醫學科108年6月20日檢驗報告、內政部警政署刑事警察 局108年8月12日刑生字第1080045596號鑑定書（軍偵134卷 二第16至17、107至111頁）、臺北榮民總醫院111年9月28日 北總內字第1119911746號函、衛生福利部桃園醫院112年2月 9日桃醫醫行字第1121900993號函及Ａ女病歷資料（原審卷三 第395頁、卷五第164至229頁）、力揚停車場監視器翻拍照 片、臺灣桃園地方檢察署檢察官勘驗筆錄、被告戊○○手機報 告截圖及照片原檔、被告己○手機報告截圖及照片原檔、桃 園市政府警察局刑事警察大隊數位勘察紀錄（他卷第54至56 頁，軍偵122卷第204頁，軍偵134卷二第88至92、93至97、1 24至149頁）、桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄及扣押 物品目錄表（軍偵122卷第35至38、51至54、65至68、81至8 4頁）、衛生福利部桃園醫院診斷證明書、受理疑似性侵害 驗傷診斷書（軍偵134不公開卷宗）可憑。 (二)犯罪事實一、二部分：　　　 1、Ａ女於原審證稱：當天是丁○○聯絡我，搭上丁○○的車之前沒 有施用藥物，進入旅館房間時精神狀況是正常的，之後我、 丁○○、丙○○及乙○○先聊天，丁○○在旅館房間抽屜裡拿出毒品 咖啡包，說那東西人間仙境、什麼飄飄的，然後直接倒在杯 子裡加水，他沒有跟我說是毒品，但看起來的圖片感覺怪怪 的，是一個小惡魔，丙○○也在旁邊搭腔叫我趕快喝，喝完後 ，我的意識是清楚的，可是身體很不舒服，我有說救我，但 沒有任何一個人救我，我當時在身體不舒服的狀態下被丙○○ 性侵，是他主動過來沙發把我抱到床上，對我親吻然後伸入 舌頭，我把他推開後，他又把我拉回來脫光我的衣服、褲子 、內衣、內褲，摸我胸部、手指伸入我的下體、生殖器插入 我的陰道，丙○○性侵我的時候，丁○○、乙○○從外面回來，車 子停在樓下，躲在樓梯間看我跟丙○○，後來丁○○、乙○○有上 來房間，丙○○把被子拉開，他們3個人都看到我全裸，丁○○ 、乙○○與丙○○講一下話，丁○○和乙○○就下去樓梯，後來丙○○ 把我拉去浴缸跟他泡澡，泡完澡之後丁○○、乙○○上來，有看 到我在泡澡，乙○○看到我抓頭髮，把我從浴缸拉上來，丙○○ 就去洗澡，丁○○、乙○○帶著一個女生進來，就是丙○○的女生 朋友，那個女生跟丙○○講一講，他們就先離開。房裡就剩我 和乙○○，他把我拉去洗澡，叫我幫他洗下體，我拒絕跑到床 上，他跑過來親我、對我伸入舌頭，接著以生殖器插入我的 陰道，對我性侵，在體外射精。當時我在停車場被警察發現 時，是先被我爸爸帶回家，有先洗澡，然後才報警並且到醫 院檢查，我在4月27日急診轉加護病房，住院5天後出院，是 藥物中毒。從4月24日開始，丁○○就一直邀約我。另於警詢 供稱：進入旅館房間，丁○○跟乙○○放音樂聊天，聊到有關女 生、笑氣錢、毒品的事情，丁○○以半威脅半開玩笑的方式要 我喝咖啡，說都沉澱了，快喝啦，我當時一直拒絕，最後拗 不過，有喝。我進旅館房間房內已有一名刺青男子（經指認 即被告丙○○），後來遭該男性侵，性侵後他約我去浴缸泡澡 ，我被該男性侵時，剛好丁○○跟11號（經指認即被告乙○○） 剛好買東西回來，看到我被性侵，若無其事，沒有說什麼。 之後11號把我從浴缸拉出來，他開水龍頭，幫我洗下體，手 指伸進我的陰道，摸我胸部，並抓我的手強迫我幫他洗生殖 器，接著把我拉到床上，接著要性侵我，但實際有無插入， 我想不起來。 2、Ａ女對於遭被告乙○○以性器接合之前的其餘行為細節證述雖 無法完全相符，審酌Ａ女除丁○○外，並不認識本案任一被告 ，然於警詢、偵查及原審對於指認遭被告丙○○、乙○○以手指 、器性侵均大致相符，若非親身經歷，應無可能對第一次見 面且在施用毒品導致意識、活動能力均不能抗拒 的情形下 ，而能如此一致地指訴及指認，且Ａ女是遭巡邏員警尋獲， 才協助就醫、報警，並歷經數次警詢、偵查均未提出告訴， 難認Ａ女有主動設詞誣陷被告之動機，Ａ女之陳述，應具有可 信性。 3、關於被告丙○○之辯解不足採信之論斷： 　⑴Ａ女進入旅館房間，因藥劑而陷入不能抗拒性交之狀態： 　①Ａ女於000年0月00日下午2時33分前往衛生福利部桃園醫院就 診，呈現怪異行為、肢體無法控制、精神亢奮、意識混亂， 後續有情緒躁動無法安撫、自拔點滴、幻聽、幻覺情形，直 到5月1日出院，並經診斷為疑似藥物中毒，有前述衛生福利 部桃園醫院病歷資料及診斷證明書可證。 　②被告乙○○於警詢供稱：因Ａ女精神狀況不穩，一直在浴室拉頭 髮、咬舌頭，這些丁○○都知道，所以叫我照顧Ａ女；於偵查 證稱：被告丙○○離開前，Ａ女的精神狀況有意識，但身體躁 動，會拉頭髮、咬舌頭。證人辛○○於原審證稱：在旅館房間 發生什麼事情我忘記，我只記得那個女生怪怪的，我也不知 道她在講什麼，我之後又回到旅館，把Ａ女載離開時，她還 是一樣怪怪的（原審卷四第327至338頁）。證人庚○○於原審 證稱：我到現場看到女生脫光光，我覺得可怕就走掉了，就 是沒穿衣服在房間裡面走來走去，我看她的臉就覺得她有吸 毒，就是正常人不會有這種行為（原審卷四第153至154頁） 。證人即旅館櫃臺人員陳雨非於偵查中證稱：我印象是問該 女子房間剩多少人，她說要再算一下，當時我覺得該名女子 神智不清，因為房間只有她，卻還要算一下，因為旅館房間 進出人數要登記，這房間進入人很多，所以我們會特別注意 （軍偵134卷二第163至164頁）。在旅館房內，Ａ女以棉被遮 蔽，背景有音樂，旁有男聲喊「你怎麼有辦法吃毒吃成這樣 」，有臺灣桃園地方檢察署檢察官勘驗共同被告己○之手機 影片檔可證。另依丁○○邀Ａ女前往旅館房間之前的對話，可 知Ａ女當時精神狀況應屬正常。綜上，Ａ女進入旅館房間之後 ，直到被告丙○○及丁○○離去之際，持續到庚○○等人被找來旅 館房間，直到Ａ女離開旅館房間，期間均因毒品導致精神及 肢體自主活動狀況異常，核與Ａ女離開旅館房間當日就醫之 診斷情形相符。足認Ａ女確實有在旅館房內施用毒品，且因 毒品藥效顯已達不能抗拒性交行為之情狀。 　⑵Ａ女因丁○○、丙○○引誘而施用毒品咖啡包：　　 　①被告乙○○於警詢、偵查陳述：我與丁○○、丙○○、Ａ女在房內， 丁○○不斷唆使Ａ女飲用毒品咖啡包，他一直拿著咖啡包跟Ａ女 講，都出來玩了，大家開心一點，Ａ女起先有拒絕，丁○○不 斷跟她說喝了不會怎麼樣，用言語引誘Ａ女，後來Ａ女就喝了 ，並於原審證稱：因為東西是丁○○拿出來的，他從抽屜拿出 來的，我親眼看到丁○○叫Ａ女喝。Ａ女於原審證述：丁○○在旅 館房間抽屜裡拿出毒品咖啡包，說那東西人間仙境、什麼飄 飄的，然後直接倒在杯子裡加水，他沒有跟我說是毒品，但 看起來的圖片感覺怪怪的，是一個小惡魔，丙○○也在旁邊搭 腔叫我趕快喝。　　 　②共犯丁○○於4月24日以LINE邀約Ａ女之對話內容：「丁○○：你 要氣球（圖案）？Ａ女：不要。丁○○：你戒了阿？Ａ女：不知 道怎麼講。丁○○：怎麼說，當來陪我的嘛」（他卷第15頁） ，接著丁○○打電話找Ａ女，Ａ女赴約前已明白表示不再施用氣 球即笑氣。由Ａ女前往旅館房間之前已拒絕施用笑氣，可證Ａ 女所述遭丁○○、丙○○催促、引誘飲用毒品咖啡包之事實，可 以採信。 ⑶被告丙○○對Ａ女為強制性交行為： 　　被告乙○○於警詢、偵查供稱：丙○○叫我與丁○○去買冰火與口 香糖，期間丁○○去藥局買威爾剛，離開快1個小時，我返回 旅館房間，看到丙○○與Ａ女全身赤裸躺在床上，丁○○也有看 到，就叫我到車庫等候，我一人在車上睡覺，丁○○在車庫打 電話、來回步行，直到丁○○把我叫醒，我回到房內，丙○○跟 我們說要與Ａ女沖泡澡，請我們不要過來看，後來因丙○○女 友要來，請丁○○叫Ａ女穿衣服，Ａ女不理會繼續在浴缸泡澡。 證人丁○○證稱：距離現在最近一次我提到看到丙○○與Ａ女發 生性行為的時間是110年7月27日準備程序，我當庭跟法官說 我看到丙○○跟Ａ女發生性行為，也有提到發生性行為的地方 是床上，我說我沒有全程在場，我坐在沙發上，Ａ女沒有發 出呼救，我覺得有點尷尬，所以走到樓下車庫，當時陳述我 沒有說謊，但我現在忘記當時看到性行為的畫面、細節。可 知丁○○與被告乙○○外出購物返回旅館房間時，或見丙○○與Ａ 女發生性行為，或見二人全裸躺在床上，而被告乙○○依丁○○ 指示在車庫等候，再返回旅館房間，已見被告丙○○與Ａ女一 同在浴缸泡澡，該過程核與Ａ女所述大致相符。被告丙○○辯 稱未與Ａ女為性交行為，不足採信。至於採集自Ａ女外陰部、 陰道深部棉棒檢驗之DNA型別與被告丙○○之型別不同，審酌Ａ 女遭被告丙○○強制性交之後，已經泡澡，且經其父帶回家， 又再洗澡之後才前往醫院就診及採集檢體，無法排除因此未 殘留被告丙○○DNA型別之可能，自難以此鑑定報告否定被告 丙○○於108年4月26日對Ａ女強制性交之事實。 　⑷被告丙○○與丁○○具有犯意聯絡： 　①被告乙○○於警詢、偵查供稱：丁○○不斷唆使Ａ女飲用毒品咖啡 包，丙○○也在一旁飲用咖啡包，丁○○有欠丙○○錢，丁○○想討 好丙○○才會找女生來陪丙○○。旅館房間門口監視畫面顯示， 被告丙○○、丁○○入住後，均由丁○○下樓帶領訪客或將訪客帶 出，可知被告丙○○、丁○○之間存在地位高低之別。被告乙○○ 陳述丁○○為討好丙○○而找Ａ女前來，應屬實情。 　②丁○○於行為前兩天即108年4月24日開始不斷邀約Ａ女，參酌Ａ 女於原審證稱：我與丁○○不怎麼常聯絡，丁○○之前不會那麼 急著一直約我。可證丁○○於邀約被告丙○○前幾日即已開始策 劃，且明知Ａ女已表明戒除笑氣，竟刻意使Ａ女基於同情而答 應前往，彰顯其不法意圖。丁○○與乙○○並不熟識，竟主動找 乙○○外出購物，而被告丙○○明知Ａ女已飲用毒品咖啡包陷於 不能抗拒狀態，配合丁○○把乙○○帶出房間以廻避之際對Ａ女 強制性交，丁○○與乙○○返回旅館房間時，被告丙○○尚在對Ａ 女強制性交，丁○○又將乙○○支開到樓下車庫。被告丙○○與丁 ○○具有犯意聯絡，可以認定。　　 4、被告乙○○之辯解不足採信之論述： ⑴被告乙○○於警詢供稱：我接著有與Ａ女親吻，之後我們在床上 發生性行為。做愛完，我看她狀況越來越躁動，我打給丁○○ ，但他沒接我電話，於是我打給庚○○詢問如何處理；於偵訊 中供稱：我就與她在床上發生性行為。被告乙○○所辯：「於 警詢、偵查之供述是出於對法律誤解。」不足採信。 ⑵Ａ女飲用毒品咖啡包之後發生躁動、不斷拉頭髮、咬舌頭之肢 體動作，被告乙○○在場明知，竟乘機對Ａ女為性交行為，因Ａ 女仍無法控制而立即打電話求助庚○○，顯見被告乙○○乘機對 Ａ女性交之後，Ａ女仍陷於無法控制自體動作狀態。Ａ女於原 審證述：乙○○用他的生殖器插入我陰道到射為止，射在外面 （原審卷五第72頁）。Ａ女在旅館房間曾被丙○○拉去泡澡， 返家之後，採驗之前，又經過梳洗，檢驗鑑定未採得被告乙 ○○殘留之DNA型別，合理、可能，並無違背常情事理。　　 (三)犯罪事實三部分： 1、Ａ女與被告甲○○、乙○○、戊○○及己○並不相識，於警詢、偵查 指稱：在場男生都有拍我裸照，有2個人把我扛起來，要把 我弄到床上；在旅館，好多人拍我的裸照；於原審證述：他 們一群人站著一排對我拍裸照，甲○○就摸我胸、摸我下體， 他們也有拍裸照，甲○○、戊○○、己○、乙○○，我記得2到4個 人把我的大腿扳開，太多人抬我、扳開我大腿。我記得一開 始他們進來就對我拍裸照，扳開腿的時候也有對我拍裸照。 2、被告乙○○於警詢、偵查供稱：庚○○找己○等人過來，我當時 坐在沙發頭暈，有聽到Ａ女大聲叫他們不要動她，我看到戊○ ○動手撫摸Ａ女身體，其他人在旁邊看，其中我不認識的那位 （即被告甲○○）有跟著戊○○撫摸Ａ女身體各部位，我、戊○○ 、己○、庚○○有持手機拍攝Ａ女裸照；猴子（即戊○○）有去弄 Ａ女，摸Ａ女的身體，我聽到Ａ女說不要動，我過去阻止才看 到猴子與另一名我不認識的戴眼鏡、胖胖的、有刺青男生綽 號阿宏（即被告甲○○）在摸Ａ女的身體，己○、戊○○、庚○○及 戴眼鏡、胖胖的男生有對Ａ女拍照，庚○○在離開前有拍，後 來我有留下來陪她，但後來我又找了那些人來，又有對Ａ女 拍照、侮辱她，我覺得很抱歉。明確坦承在場多人對Ａ女拍 攝裸照的事實。 3、共犯己○於警詢、偵查供稱：張鈞奕（即戊○○）跟阿宏（即 被告甲○○）同時把女孩子的腿扳開，戊○○跟阿宏輪流拍女生 的裸照，拍完，我們5個男生就在房内一起吸笑氣，我看到 戊○○摸Ａ女的胸部，下體，我、戊○○、阿宏都有拍她的照片 ，我還有錄影，我有拍她的胸部露點照、背部、臉只有拍到 下巴，當時在房内只有戊○○跟阿宏把Ａ女的大腿強行扳開，2 人輪流拍她下體，期間2人有輪流摸她的胸部，Ａ女則是扭來 扭去，扳開大腿時則是有在反抗，阿宏摸她胸部、抱她、還 有拍照，阿宏用他的手去摸Ａ女胸部，也用他自己手機對Ａ女 拍照，我看到阿宏跟張鈎洋對Ａ女拍下體。明確陳述被告甲○ ○與戊○○把Ａ女的大腿強行扳開，輪流拍Ａ女下體。 4、Ａ女自000年0月00日下午6時許進入旅館房間，直到次日上午 10時許離開旅館房間，長達16小時期間經歷強制性交、乘機 性交行為及被告乙○○找被告甲○○等人到場，均目睹Ａ女裸體 之情狀，衡酌Ａ女之心理狀態，恐無法在警詢或偵查針對此1 6小時內發生之事完全一一陳述；然就「遭多人拍攝裸照」 ，Ａ女始終指訴明確一致；雖然Ａ女於警詢、偵查僅提及遭多 人拍裸照，並未指訴遭強行扳開大腿，而於原審經檢察官詢 問之後即明確陳述，審酌Ａ女並非於警詢、偵查陳述「無人 扳開其大腿」卻於原審更異前詞改稱「遭人扳開大腿」，顯 然應是檢警未就細節部分詳為詢問，因而未能於警詢、偵查 就遭扳開大腿的事實為陳述。於原審既經檢察官仔細詰問而 得為更詳盡證述，參酌同案被告己○於警詢、偵查均明確陳 述被告甲○○與戊○○把Ａ女的大腿強行扳開，已足以佐證Ａ女指 訴屬實，可以採信。至於己○於原審雖然對於拍攝Ａ女裸照過 程大多答覆不記得；但己○並未否認其於警詢、偵查的陳述 ，只是避重就輕供稱：「不復記憶」。己○於警詢、偵查之 供述既與Ａ女之指訴交集，自足採信（最高法院74年台上字 第1599號判例參照）。 5、被告甲○○、戊○○強行拉Ａ女大腿，被告乙○○及己○均在場，被 告乙○○親眼目睹並未制止且無反對之意思表示，甚至持手機 拍攝Ａ女裸照，顯然是將被告甲○○、戊○○之行為作為自己行 為之部分。被告乙○○與被告甲○○、戊○○、己○具有犯意聯絡 、行為分擔，可以認定。至於扣案被告等人之手機雖未查得 Ａ女遭扳開大腿的畫面；然可能的原因多端；尤其，手機均 非於行為地當場查扣，不能排除被告等人已將裸照刪除或持 有多支手機的可能；況且，此部分犯罪事實之被告多人，拍 攝Ａ女裸照的事實，已經證明如上所述，原審勘驗手機內容 之結果，不足為被告有利的認定。 (四)綜上，事證明確，被告丙○○、乙○○及甲○○犯行，均可認定， 應依法論科。　 四、論罪：　　 (一)被告丙○○部分： 1、被告丙○○實行強制性交行為後，刑法第222條第1項於110年6 月11日修正施行。修正後增列第9款「對被害人為照相、錄 音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」；然此部 分修正與被告丙○○犯行之構成要件及法定刑均無關，無須新 舊法比較。核被告丙○○所為，係犯刑法第222條第1項第1款 、第4款二人以上共同以藥劑犯強制性交罪、毒品危害防制 條例第7條第2項、第3項、第4項引誘他人施用第二、三、四 級毒品罪。起訴書雖漏未引用上述毒品危害防制條例規定； 然已於犯罪事實敘述此部分事實，應屬已經起訴之範圍（原 審卷五第376頁，本院卷一第369頁），並無變更起訴法條問 題。 2、被告丙○○以一行為觸犯數罪，想像競合犯，依刑法第55條規 定，從一重論以刑法第222條第1項第1款、第4款二人以上共 同以藥劑犯強制性交罪。 3、被告丙○○與丁○○具有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。 (二)被告乙○○部分： 1、核被告乙○○就事實二所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交 罪；事實三所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第1 款二人以上共同強制猥褻罪。事實二部分，公訴意旨雖認被 告乙○○基於與丁○○、被告丙○○共同強制性交之犯意聯絡，在 旅館房間對Ａ女為性交行為，涉犯刑法第222條第1項第1款、 第4款之罪；惟查，被告乙○○於丁○○、丙○○入住旅館房間約8 小時之後到場，聽聞丁○○告知丁○○邀約Ａ女之原因，依丙○○ 指示駕車外出搭載Ａ女，Ａ女到場後，經丁○○支開而外出購物 ，之後返回欲進入旅館房間，又因丁○○藉故將其阻擋在車庫 而在車上睡覺，丙○○對Ａ女為強制性交行為後與丁○○隨即藉 故離開，獨留被告乙○○在場，被告乙○○於此時才對因毒品作 用而陷於不能抗拒狀態之Ａ女乘機性交。審酌被告乙○○所為 及其與被告丙○○、丁○○之互動，尚難認被告乙○○與被告丙○○ 、丁○○確有共同以藥劑對Ａ女強制性交之犯意聯絡、行為分 擔。此部分起訴基本社會事實相同，依刑事訴訟法第300條 規定，變更起訴法條。 2、被告乙○○就事實二、三所為，行為互異、犯意各別，應分論 併罰。 3、被告乙○○就事實三犯行與甲○○、戊○○及己○因有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。　　　 (三)核被告甲○○所為，係犯刑法第224條之1、第222條第1項第1 款二人以上共同強制猥褻罪。與戊○○、乙○○及己○有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。　　　　 (四)行為時，Ａ女雖為14歲以上未滿18歲少年；然查，被告丙○○ 、乙○○及甲○○均供稱不知Ａ女實際年紀。審酌其等均不認識Ａ 女，且檢察官並未主張依Ａ女外表可輕易辨識為未滿18歲之 人，或被告等人主觀上已有所認識或預見。既無相關證據可 證被告等人知悉Ａ女年齡，因認並無兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段之加重事由(最高法院104年度台上 字第1846號判決參照）。　 五、撤銷改判，即事實三被告乙○○及甲○○加重強制猥褻犯行，原 審判決無罪部分： (一)原審採信被告乙○○、甲○○辯解，而認不能認定被告2人觸犯 加重強制猥褻罪，而為被告2人無罪判決，檢察官上訴指稱 原判決不當，有理由，此部分應予撤銷改判。 (二)審酌被告乙○○、甲○○與Ａ女素不相識，始終否認犯行，犯後 態度不佳，參酌被告2人之犯罪手段、所生損害、各自陳述 之教育程度、職業、家庭經濟狀況及素行等一切情狀，分別 量處如主文第2項、第3項所示之刑，並就被告乙○○下述上訴 駁回部分，定其應執行刑。 (三)扣案被告乙○○所有IPHONE手機2支（IMEI：000000000000000 、含SIM卡；IMEI：000000000000000）、甲○○所有IPHONE手 機1支（IMEI：000000000000000），並未查得前述犯罪事實 所指之照片，無從認定屬於犯罪事實三之犯罪工具，均不予 宣告沒收。 六、維持原判決駁回上訴，即被告丙○○強制性交、被告乙○○乘機 性交部分： 　　原審斟酌被告丙○○為逞一己性慾，以身試法，造成Ａ女住院 治療長達5日，顯見該毒品咖啡包毒性極強，對Ａ女之生理、 心理造成嚴重創傷；被告乙○○與Ａ女素不相識，竟趁人之危 。被告丙○○始終否認犯行，毫無悔悟之心、毫無彌補Ａ女所 受損害之意願，犯後態度不佳；被告乙○○否認犯行，雖曾表 達調解意願，但並未出席原審排定之調解期日，難認確有悔 意及彌補Ａ女損害之意願。參酌被告2人陳述之教育程度、職 業、家庭經濟狀況、素行等一切情狀，論處被告丙○○犯二人 以上共同以藥劑犯強制性交罪，處有期徒刑8年10月；乙○○ 犯乘機性交罪，處有期徒刑4年10月，並敘明扣案被告丙○○ 手機1支與本案無關，不予宣告沒收。原判決此部分認事用 法及量刑均無不當。被告丙○○、乙○○上訴仍持前詞否認犯罪 ，均無理由，應予駁回。 七、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由未到庭，不待陳述，逕行 判決。　　 據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條 、第299條第1項前段、第300條、第371條，判決如主文。 本案經檢察官樊家妍到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第二十三庭審判長法　官 許永煌 　　　　　　　　　　　　　　 　　 法　官 雷淑雯 　　　　　　　　　　　　　　 　 法　官　郭豫珍 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉書豪 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　20　　日 附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　 中華民國刑法第222條 犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑： 一、二人以上共同犯之。 二、對未滿十四歲之男女犯之。 三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。 四、以藥劑犯之。 五、對被害人施以凌虐。 六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。 七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。 八、攜帶兇器犯之。 九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。 前項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第224條之1 犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年 以下有期徒刑。 毒品危害防制條例第7條 引誘他人施用第一級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得 併科新臺幣3百萬元以下罰金。 引誘他人施用第二級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併 科新臺幣1百萬元以下罰金。 引誘他人施用第三級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併 科新臺幣70萬元以下罰金。 引誘他人施用第四級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺 幣50萬元以下罰金。 前四項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第225條 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。 對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形， 不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑 。 第1項之未遂犯罰之。