家暴妨害性自主

最高法院刑事判決 112年度台上字第4515號 上 訴 人 臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官吳茂松 上 訴 人 即 被 告 AV000-A111022X 原 審 指定辯護人 林冠宏律師 上列上訴人等因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高 雄分院中華民國112年7月20日第二審判決（112年度侵上訴字第2 5號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第8343號）， 提起上訴；AV000-A111022X由原審指定辯護人為其利益提起上訴 ，本院判決如下： 主 文 原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。 理 由 一、本件原判決維持第一審關於論處上訴人即被告AV000-A11102 2X（即原判決所稱甲男，下稱被告）對未滿14歲之女子犯強 制猥褻罪刑（累犯）部分之判決，駁回被告在第二審之上訴 ；及撤銷第一審關於被告對未滿14歲之女子犯強制性交未遂 罪刑部分之判決，改判該部分無罪。固非無見。 　　 二、惟查： ㈠證人之陳述，所以得為證據者，蓋其證言具有憑信性。故證 人就待證事實之一定事項所為之陳述，可否資以推理該事項 之存在或不存在，自亦應以證人之證言是否具有憑信性為前 提。證人之證言是否具有憑信性，應視證人之觀察記憶及報 告是否正確為準。倘此等能力有缺陷時，例如證人觀察事實 當時，精神有障礙，或如證人之精神或肉體有缺陷，則其所 為證言是否真實即不無疑義。從而證人能力之缺陷，係與證 言憑信性有關連之事實，當事人主張有此事實時，事實審法 院自應調查輔助證據，以證明此項事實是否存在，藉以判斷 證言之憑信性。原判決認定被告對未滿14歲之被害人代號AV 000-A111022女子（即原判決所稱乙女，民國99年出生，真 實姓名、年籍等資料均詳卷，下稱乙女）為強制猥褻之行為 ，主要係以乙女之胞兄代號AV000-A111022Y（即原判決所稱 丙男，96年出生，真實姓名、年籍等資料均詳卷，下稱丙男 ）之證詞作為證據。惟被告於原審主張丙男領有第一類身心 障礙證明，並說明其於本案中之陳述有多處邏輯上之謬誤， 據以質疑丙男證詞之憑信性。原判決既亦謂丙男在陳述過程 中，或有錯置新冠疫情停課或乙女遭安置年度，及將乙女遭 安置誤為遭隔離等情（見原判決第6頁）。如若無訛，則丙 男上開能力之缺陷，是否影響其待證事實陳述之正確，自應 為其他必要輔助證據之調查，藉以判斷證言之憑信性。乃原 審就此並未調查釐清，根究明白，即遽採取丙男之證詞作為 乙女陳述之補強證據，即難未無調查未盡及判決理由不備之 違法。 ㈡包括構成刑法第47條第1項累犯加重事由在內之前科事實，均 屬於刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」科刑所應審酌 之事項。基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯 罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成 累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人 之品行」之審酌事項。此為本院最近之見解。又司法院釋字 第775號解釋：刑法第47條第1項規定於94年2月2日修正公布 ，95年7月1日施行，除修正累犯要件之再犯限於故意犯者外 ，其餘仍維持構成累犯者加重本刑之法律效果。其修正理由 略稱：「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱， 需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之 效果。」姑不論累犯要件應如何定義，立法者之所以在原違 犯條款所規定之處罰外，再以加重本刑之處罰，理由在於行 為人前因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，理 應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有 期徒刑以上之罪。然而行為人卻故意再犯後罪，足見行為人 有其特別惡性，且前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反 應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰。 從而行為人如無「前罪之徒刑執行無成效，其對於刑罰之反 應力顯然薄弱，故認有必要加重後罪本刑至二分之一處罰」 之情形，其構成累犯之前科事實即可將之列為刑法第57條第 5款「犯罪行為人之品行」科刑所應審酌之事項。原判決以 被告前因不能安全駕駛案件，經法院判處有期徒刑3月，於1 06年5月9日易科罰金執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，並以被告刑罰反應力薄弱為由，依刑法第 47條第1項規定加重其刑（見原判決第10頁）。惟被告前因 犯刑法第41條第1項規定之案件，既僅因繳納罰金而執行完 畢，並未入監執行。原判決僅泛言其刑罰反應力薄弱，並未 具體說明其理由，即遽依累犯規定加重其本刑，自有理由欠 備之違背法令。 ㈢證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職權，惟 其所為判斷，仍應受客觀存在之論理法則之支配；即其證據 ，不特應與事實關連而具有適合性，且其證明力之判斷，亦 須合理而具有妥當性，不能有相互矛盾或割裂裁量之情形。 故如對類同之行為、類同之證據、類同之情狀，乃竟為差別 待遇而無正當理由，則此一證據評價之判斷，即屬違反平等 原則，其自由判斷之職權運用自不合論理上之法則。本件檢 察官起訴被告涉犯對未滿14歲之女子犯強制猥褻及對未滿14 歲之女子犯強制性交未遂2罪嫌，原判決援引被害人乙女之 心理諮商報告，就同一份報告予以割裂而為不同之評價，對 被告所犯對未滿14歲之女子強制猥褻部分，認得作為補強證 據，因而為有罪判決，對被告所犯對未滿14歲之女子強制性 交未遂部分，則謂不得為補強證據，因而諭知無罪，揆之說 明，此一證據裁量即屬違反平等原則，其證明力自由判斷之 職權運用顯然不合論理上之法則，即難謂合法。 三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，原判決上開違誤，影響於事實之確定，本院無從據以為裁 判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又為建立訊問筆錄 之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，刑事訴訟法第192 條於109年1月15日修正公布，已明定同法第100條之1第1項 、第2項之規定，於證人訊問時亦準用之。依立法說明，依 刑事訴訟法第196條之1第2項準用現行條文之規定，司法警 察官或司法警察詢問證人時，除有急迫情形外，亦應全程錄 音，必要時並應全程錄影，筆錄所載證人陳述與錄音或錄影 之內容不符部分，不得作為證據。本件於司法警察111年1月 14日製作證人乙女之警詢筆錄時，上開修正條文已施行，原 判決謂現行刑事訴訟法並未要求證人之陳述亦需全程錄音， 因認證人之筆錄欠缺全程連續錄音可供比對，原無違法可言 （見原判決第2頁），即不無誤會。於更審時併應注意及之 。　 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　2 　　月　　27　　日 刑事第七庭審判長法　官 何菁莪 法　官 何信慶 法　官 朱瑞娟 法　官 何俏美 法　官 黃潔茹 本件正本證明與原本無異 書記官 王怡屏 中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　4 　　日