違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一五五六號 　　上訴人　甲○○　男 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月 二十六日第二審判決（八十四年度上訴字第六二六○號，起訴案號：台灣板橋地方法 院檢察署八十三年度偵字第二○一四四、二○四六七號），提起上訴，本院判決如左 ： 主 文 原判決關於非法販賣麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件，被判處有期徒刑八月 ，於民國八十二年一月十一日執行完畢，猶不知悔改，復基於意圖營利之概括犯意， 於八十三年四月九日上午十一時三十分，在台北縣板橋市○○街一○二號四樓蔡月瑛 住處，為警查獲其所有預備供非法販賣之化學合成麻醉藥品安非他命一百十八包（含 包裝原重五十三點二五一公克，起訴書誤載為三十五公克，驗餘重五十三點二四六公 克），又先後於八十三年十一月初某日及同年十二月初某日，在台北縣三重市金錢豹 電動玩具店，將其在同市向不詳姓名人，以約二公克新台幣（下同）五千元價格，購 入之安非他命，減量加價，以約一點五公克五千元價格，連續非法販賣給陳樹藤牟利 二次等情，因而論上訴人犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣 麻醉藥品罪，其連續二次非法販賣犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概 括之犯意，為連續犯，應以一罪論，加重其刑，其上開預備供非法販賣而持有安非他 命一百十八包之低度行為，為非法販賣之高度行為所吸收，不另論罪，爰維持第一審 判處上訴人連續非法販賣麻醉藥品累犯罪刑，駁回其在第二審之上訴，固非無見。 惟按麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣麻醉藥品罪，並不以販 入後復行賣出為要件，只需以營利為目的，將麻醉藥品販入或賣出，有一於此，其犯 罪即告成立，此與同項第二款所規定「意圖販賣而非法持有」，乃指意圖販賣而販入 以外之原因而持有，嗣始意圖販賣者，迥然不同。本件原判決就上訴人於八十三年四 月九日，為警查獲安非他命一百十八包部分，雖以上開安非他命之數量及重量，明顯 高於一般單純非法吸用者之持有量，參以上訴人亦自承吸用之數量不多，一包約可用 二天等語（見一審卷一二三頁），足證上訴人大量非法持有，顯具販賣意圖甚明，上 訴人所辯係供己吸用而無販賣意圖與常情有違，委無足採云云，然對上訴人最初係因 意圖販賣營利而販入上開安非他命，抑以意圖販賣而販入以外原因而持有，嗣始意圖 販賣，並未明白認定，如上訴人係以營利為目的而販入，其非法販賣麻醉藥品罪即告 成立，與另二次非法販賣安非他命給陳樹藤行為，苟係基於概括犯意，亦為連續犯， 要無被吸收可言，究竟實情如何﹖原審未予調查審認，有依法應於審判期日調查之證 據而未予調查之違法。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認 有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 十二 日 Ｄ