殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第一九七九號 　　上 訴 人　甲○○　男 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年八月九日第二審判決 （八十四年度上訴字第三三四二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度 偵字第二○五一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○與吳文堂有隙，民國八十三年七月二十四日凌晨二時四 十分許，在宜蘭縣羅東鎮○○路沙漠風暴ＫＴＶ廁所內，吳文堂持中共製七‧六二Ｍ Ｍ半自動黑星手槍一支及子彈一顆、土製子彈六顆恐嚇上訴人（此部分判刑確定）， 上訴人為求自保，趁機上前奪槍，吳某不慎觸扣板機，致第一發子彈射中己身，上訴 人於吳文堂倒地後，携該槍、彈逃逸，未經許可無故持有之，於當日中午十二時四十 分許始携之投案等情，因而撤銷第一審此部分諭知上訴人無罪之判決，改判論處無故 持有手槍罪刑（被訴殺人未遂部分不另為無罪諭知），固非無見。 惟按刑事訴訟採直接審理主義，第二審依刑事訴訟法第三百六十四條準用同法第二百 八十七條至第二百九十條之規定，須就犯罪事實訊問被告，並踐行調查證據、辯論及 最後陳述之程序，其訊問被告時尤應注意同法第九十五條、第九十六條之規定，應告 以犯罪之嫌疑及所犯罪名給予辯明之機會。本件第一審就上訴人被訴殺人未遂部分諭 知無罪，第一審檢察官提起上訴，原審審理時亦僅就此部分為調查，對其認定已在起 訴範圍內之無故持有槍彈部分，並未訊問上訴人，及踐行調查證據、辯論、最後陳述 之程序，率予判決上訴人該罪刑，自係訴訟程序違背法令且於判決顯生影響，及有依 法應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由， 應認有發回更審之原因。又不另為無罪諭知之殺人未遂部分，基於審判不可分原則， 一併發回，併予指明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 四 月 二十五 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 四 月 三十 日 Ｖ