違反麻醉藥品管理條例等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第二二四六號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　陳榮宗律師 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八 十四年八月八日第二審判決（八十四年度上訴字第九○五號，起訴案號：台灣屏東地 方法院檢察署八十三年度偵字第五六八五、五九三四、六三五○號），提起上訴，本 院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○非法販賣麻醉藥品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 發回部分： 本件原判決認定上訴人甲○○基於概括販賣之犯意，自民國八十三年五月底某日起至 同年十月一日止，連續在屏東縣新園鄉○○村○○路六六之一號等處，以化學合成麻 醉藥品安非他命每兩新台幣（下同）三萬五千元或八包五千元價格，非法販賣予洪龍 湶、許毓雄多次等情，因而維持第一審論處上訴人連續非法販賣麻醉藥品罪刑，駁回 檢察官與上訴人在第二審之上訴，固非無見。 惟㈠按所謂販賣，須以營利為目的。原判決論上訴人連續非法販賣麻醉藥品罪，然就 上訴人是否有營利意圖，事實欄並未予以認定，理由欄亦未敍明所憑之證據及其認定 之理由，殊失其根據，難謂非違法。㈡原判決認定上訴人係自八十三年五月底某日起 至同年十月一日止，連續以每兩三萬五千元或八包五千元之價格，非法販賣安非他命 予洪龍湶、許毓雄多次。然所引用之證據即證人許毓雄、洪龍湶警訊或偵審中之證言 ，有關購買之時間及價格，許毓雄僅證稱記得最近一次向上訴人購買安非他命之時間 為八十三年十月一日上午十時，及每次購買價格為一小包一千元（見東港刑字第一一 三五四號警卷）。而洪龍湶則證稱向上訴人購買安非他命第一次為八十三年六月中旬 ，第二次為八十三年八月份，價格為每兩三萬五千元（見警刑偵四字第五四九九四號 警卷、原審卷八十六頁背面、八十七頁），均無上訴人係自八十三年五月底某日起開 始販賣及安非他命八包販賣價格五千元之記載。原判決認定事實與其所採用之證據， 及認定之理由不相適合，自屬證據上之理由矛盾。上訴意旨指摘原判決此部分不當， 非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，因有審判不 可分關係，應併予發回。 駁回部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。又犯肅清煙毒條例之罪除判處死刑或無期徒刑應送本院覆判者外， 以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，同條例第十六條前段規定甚 明。本件上訴人非法吸用安非他命部分，原審係依麻醉藥品管理條例第十三條之一第 二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，已經第二審判 決。而販賣毒品部分，經原審撤銷初審判決，改判處上訴人有期徒刑八年，四千元沒 收，即屬終審判決，依首開規定，均不得再行上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上 訴，顯為法所不許，均應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，第三百九十七條、第四百零一條， 判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十五 日