妨害兵役

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三三三三號 　　上訴人　台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告妨害兵役案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十五年四月三 十日第二審判決（八十四年度上訴字第三八○號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察 署八十四年度偵字第八九一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件檢察官上訴意旨略稱：原判決依妨害兵役治罪條例第十一條第三項、第一項第 三款、第六條論處被告後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報致使臨時召集令無 法送達罪刑，因被告為累犯，應依刑法第四十七條規定加重本刑至二分之一，該罪最 輕法定本刑為有期徒刑六月，則其宣告刑不得少於有期徒刑九月，始為合法，乃原判 決論以累犯，竟僅量處有期徒刑七月，適用法則顯有不當云云。惟查刑法第四十七條 所稱加重本刑至二分之一，僅為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於二分之一 以下範圍內，如何加重，本有自由裁量之餘地。上訴意旨以原判決未予加重二分之一 ，執為指摘，殊屬誤會，顯然不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。其上訴違 背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 法官 莊 登 照 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十七 日