妨害風化

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第三九二二號 上訴人　甲○○ 右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年 十一月二日第二審判決（八十四年度上訴字第四八九一號，起訴 案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第一○二號）， 提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人甲○○沒有做色情按摩，查 扣錄影帶是從桌子下之地板取出，店內沒有錄放影機無從播放， 不是上訴人所有，原審率將錄影帶採為犯罪之證據並予以宣告沒 收，於法有違。㈡伊來台北住由三個兒子供養，根本不必靠經營 按摩院來維持生活，在主觀上亦無常業之犯意，更非藉此維生， 原審率認上訴人以本件所得維生與卷內資料不符，不僅理由不備 ，更有認定事實不依證據及適用法則不當之違法。㈢伊一時糊塗 頂下按摩院，只經營一個月，年老體弱多病，請求惠予宣告緩刑 云云。 惟查本件原判決認定上訴人甲○○係設於台北縣中和市○○路○ ○○○○號五樓千惠按摩院之負責人，竟意圖營利，自民國八十 三年十一月二十日起，使女子簡○珍在上址該店內為客人為撫摸 性器官、胸部等色情按摩之猥褻之行為，代價為每節一小時收取 新台幣（下同）一千五百元（起訴書誤載為六百元），由甲○○ 從中抽取五成即七百五十元營利，並賴以維生，以之為常業。嗣 於八十三年十二月二十日晚上九時許，為警在該店當場查獲簡○ 珍正為男客王○雄裸體做色情按摩，並扣得甲○○所有供犯罪所 用之如原判決附表所示之色情錄影帶五捲等情，因而維持第一審 論處上訴人意圖營利，使人為猥褻之行為為常業罪刑之判決，駁 回其在第二審之上訴，已詳敍其認定犯罪事實之證據及憑以認定 之理由。並以上訴人否認犯行，辯稱伊未從事色情按摩云云，係 卸責飾詞，於判決理由內詳予指駁。按證據之取捨，事實之認定 ，屬事實審法院之職權行使，苟其判斷與論理法則及經驗法則無 違，即不得任意指為違法。本件原審綜合卷內證據資料就其所為 判斷事實之形成心證理由，已闡述綦詳。又依憑上訴人之供述， 以上訴人無其他職業復以本件所得維生，自屬反覆以同種之行為 為目的之社會活動之職業性犯罪，資為認定上訴人以之為常業之 裁判合理論斷依據，經核與卷內訴訟資料並無不合，參以上訴人 在第一審調查中，於八十四年六月一日所提出之刑事聲請狀內， 復已載述自承：「……阮自己也很自覺不敢依賴兒子，阮尫仔某 也沒有什麼老人福利金通（可）領，為了顧三餐和治療尫某的病 不得已之下，才會兼做按摩的生意……」甚明在卷（見一審卷第 七十九至八十頁）。可見上訴意旨泛指原判決論以常業犯有適用 法則不當及理由不備之違法云云，殊非有據。再原審依據警員曾 ○銘於原審、及證人簡○珍於警訊時之證述等證據資料相互勾稽 ，本於證據取捨之自由裁量權行使，而以千惠按摩院每一房間內 皆有電視機，櫃枱有錄放影機，扣案色情錄影帶是性交易之前播 出供男客觀賞增進情趣用，認定扣案之錄影帶係上訴人所有且供 犯罪所用之物，並採為宣告沒收裁判之基礎，核其採證之運用及 證據調查程序之踐行，於法亦無不合。上訴意旨徒憑己見，從枝 微末節之事實上爭辯，就原判決已說明事項，或屬原審採證認事 之職權行使，任指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形，不相適合。依首揭說明，其上訴違背法律上之程式， 應予駁回。又本院既為程序上判決，所請宣告緩刑一節，無從審 酌，併此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 十五 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官謝家鶴 法官羅一宇 法官吳昭瑩 法官花滿堂 法官陳世淙 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十一 日 Ｚ