殺人未遂等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四五六三號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月三 十日第二審判決（八十五年度上訴字第四九二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察 署八十四年度偵字第五五九六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 本件分二部分說明。 殺人未遂部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件上訴人甲○○上訴意旨略以，殺人罪之構成要件，應以加害時有無致人於死之 故意為斷，至於行為人所用之兇器雖可藉為認定有無殺害之心證，究不能據為絕對之 標準。本件上訴人當時若有意欲置追捕之警員於死地，隨時可拋擲手榴彈炸死警員； 且當時四週均有警員包圍，以當時情況射中警員機率有百分之百之把握，但上訴人未 濫行射擊，足見並無殺人之故意。警員沈銘坤在上訴人身後僅十二公尺左右，目睹其 事，上訴人於原審聲請傳訊沈某作證，乃原審未予傳訊，亦未駁回聲請，顯有判決不 備理由及適用法則不當之違誤等語。 惟查，原審依憑上訴人甲○○於偵、審中坦承，渠持槍對追捕之警員沈銘坤、莊永興 連續射擊九槍等情不諱，核與警員沈銘坤、莊永興、吳盈慶等人證述之情節相符，並 有上訴人行兇所用之槍枝扣案為證；且說明手槍為極具殺傷力之兇器，持以朝人射擊 ，足以致人於死，應為上訴人所明知，其仍持以朝追捕之警員連續射擊九槍，足認其 有殺人之犯意等事證，資以認定上訴人犯有殺人未遂之事實，已詳敍其所憑之證據及 認定之理由。並以上訴人否認有殺人之故意，辯解伊當時祇想逃跑，無意殺死警員， 否則那麼近的距離，一定打中云云，顯係飾卸之詞，不足採信，於理由內詳加指駁。 因認事證明確，核上訴人所為，係想像競合犯刑法第一百三十五條第一項之妨害公務 罪及第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，應從較重之殺人未遂罪處斷。經 核並無判決不備理由或適用法則不當之情事。前開上訴意旨所云，並未依據卷內訴訟 資料，具體指摘原判決認事、採證或所為論斷有何違背法令，而專憑己意，為單純之 事實爭執，自非適法之第三審上訴理由；另卷查上訴人於原審並未聲請傳訊證人沈銘 坤，則其指摘原審未予傳訊一節，亦非合法之上訴理由。綜上所述，上訴人此部分上 訴，非以原判決違背法令為理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至於上訴人 想像競合犯妨害公務罪部分，原審係依刑法第一百三十五條第一項論處，核屬刑事訴 訟法第三百七十六條第一款之案件，想像競合犯殺人未遂之重罪部分上訴既不合法， 自無從就該輕罪併為實體上審理，依刑事訴訟法第三百七十六條規定，此部分既經第 二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人復提起上訴，顯非適法，應併予駁回。 無故持有槍彈部分： 查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理 由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者 ，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條 後段規定甚明。本件上訴人甲○○因無故持有槍彈部分之案件，不服原審判決，於民 國八十五年六月十四日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍 未提出，依上開規定，其提起此部分上訴自非合法，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 三十 日