違反山坡地保育利用條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台上字第四八二二號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　共　　　同 　　選任辯護人　吳德雄律師 右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十 一月二十九日第二審判決（八十四年度上訴字第五六四○號，起訴案號：前台灣台北 地方法院士林分院檢察署八十四年度偵字第七一六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人乙○○明知坐落台北縣八里鄉○○里○段○○○段第三六六地 號及第三六七地號土地為張政導等二十七人所共有，並經列為山坡地（行政院民國六 十八年十一月廿一日台六十八經字第一一七○一號函及台灣省政府六十九年二月六日 府農山字第一二○一六六號函公告），竟未經該土地全部共有人之同意，僱用知情之 上訴人甲○○自八十四年一月十三日下午二時起，擅自在該地號土地內以挖土機開墾 整地填土計○‧三二一一公頃，嗣於同日下午三時許在上址為警查獲，並扣得乙○○ 所有牌號ＰＣ－一二○號挖土機乙輛等情。因而撤銷第一審諭知乙○○、甲○○均無 罪之判決，改判論處上訴人等共同在他人山坡地內擅自墾殖罪刑，固非無見。惟查： ㈠、山坡地保育利用條例第三十四條第一項之墾殖或設置工作物，須以擅自墾殖、設 置，未經山坡地地主之同意為構成要件。乙○○於檢察官偵查時即辯稱：是僱甲○○ 去整地要放挖土機，是向地主張政導借的，事先向張說過了（見偵查卷第二八頁、第 三七頁正面），於第一審法院時供稱：因為要過年沒有工作做，挖土機放在別的地方 危險，所以向張政導借地，約好停到元宵節，我以為是張政導的地（見一審卷第五六 頁背面、第五七頁正面、第八三頁正面），張政導亦證稱：乙○○向我借地放挖土機 ，我有三十六分之一持分，我有權利同意（見偵查卷第二六頁背面、第二七頁、原審 卷第二一頁正面），倘乙○○主觀上以為該地係張政導所有，已取得地主張政導之同 意，是否有犯罪之故意，自非無疑，又乙○○如無犯罪之故意，則甲○○受僱至八里 鄉○○里○段○○○段第三六六地號、第三六七地號整地擬放挖土機能否認應構成犯 罪，亦有商榷餘地。㈡、甲○○於警訊時稱：「我是於八十四年一月十三日十四時許 開始整地，祇是把地壓平」、「不是用挖土機來挖土石用的，祇是把地面壓平」、「 八十四年一月十三日十五時許，在台北縣八里鄉○○里○段○○○段三六六、三六七 地號被警方查獲」（見偵查卷第三頁正面），於八十四年一月十四日檢察官偵查時辯 稱：「沒有挖土石，現場土石及垃圾不知道何人堆放的，我去就有了，昨天只有我一 人去」（見偵查卷第十五頁背面），均否認挖掘或回填土石情事。且該地在好幾年前 就因不詳人士在該地堆放石塊而將樹木挖掉，而於八十三年二月間，該地已有土堆各 情，亦經證人陳如信、高益供證明確。原判決認乙○○僱用甲○○開挖土機開墾填土 達○‧三二一一公頃，而就陳如信、高益有利上訴人等之證詞未予說明不採信之理由 ，自嫌疏漏。乙○○、甲○○各自上訴指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審 之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十一 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十 月 十六 日