殺人

最高法院刑事判決　　　　　　八十五年度台上字第五六五六號 　　上　訴　人　乙○○ 　　選任辯護人　候重信律師 　　　　　　　　候雪芬律師 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八 十五年九月十二日第二審判決（八十五年度上重訴字第二十號， 起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二二九一 五、二四六九三、二四六九四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分 院。 理 由 本件原判決認定上訴人乙○○綽號「漏蛤仔」（台語），曾於被 害人葉○○與許○○（綽號溪仔）在高雄市某處共同經營之賭場 ，賭輸新台幣（下同）六百多萬元，且因賭博之事與葉○○結怨 甚深。乙○○於民國八十四年十月二十九日下午四、五時許，夥 同曾○○（綽號國城仔，涉嫌殺人等案，另由檢察官偵辦中）前 往高雄市前鎮區○○○路○○○○號二樓葉○○所經營之賭場， 欲找葉○○理論，適因葉○○不在，而於停留十餘分鐘後即行離 去。惟乙○○心仍有未甘，竟於當日晚間，基於殺人之犯意，而 邀同與其有犯意聯絡之其司機馬○○（已判處罪刑確定）、及曾 ○○之手下綽號「大搭」之吳○○（已判處罪刑確定）、上訴人 甲○○（綽號波仔）、與已滿十八歲未滿二十歲綽號「阿吉」之 未成年男子共五人，在高雄市左營區裕誠路與自由路口乙○○胞 姊經營之老大檳榔攤內，提供其未經許可，無故持有之如原判決 附表所示編號一之㈠、㈡暨編號二、三之制式手槍五支、及其意 圖供自己犯罪之用而持有可供上開手槍使用之軍用子彈若干發， 作為殺人之兇器。隨即由乙○○獨自駕駛銀色之自用小客車帶路 ，馬○○則駕駛租用之白色裕隆自用小客車搭載吳○○、甲○○ 、與綽號「阿吉」之成年男子，同往距前開賭場斜對面不遠處之 高雄市前鎮區中華五路與修文街丁字路口處路邊會合，經乙○○ 下車與馬○○等交談後，即推由馬○○、甲○○、吳○○及綽號 「阿吉」者等四人分持上開制式手槍各乙支，及配用之子彈若干 發走向前開賭場；乙○○則留在其駕駛之自用小客車內等候，馬 ○○等四人到達中華五路○○○○號一樓假藉要賭博上達二樓之 際，葉○○亦經賭場之看守人員綽號「瘦猴」男子之通報稱：「 漏蛤仔」帶來之四個年輕人要上來等語後，隨即迎往二樓樓梯口 ，與馬○○等四人照面，經葉○○怒言責問來意之際，馬○○、 甲○○、吳○○等三人即予包圍並持槍向葉○○射擊，而葉○○ 亦持如原判決附表編號一之㈢所示之美國製BER- ETTA牌半自動 制式手槍乙支還擊，惟寡不敵眾，遭馬○○等人亂槍擊中臀部、 四肢等處共八槍（分別為右肩部貫通槍傷○‧七×一‧○公分； 左側三角肌上方槍傷一×一‧五公分穿通部分皮下組織；左手上 臂部槍傷貫穿一×一‧五公分；腹下部留存槍彈一處；左大腿部 貫通傷○‧八×一‧○公分；左小腿部貫通槍傷一‧三×二‧○ 公分；左側臀部貫通傷○‧五×○‧八公分；左側臀部槍傷射入 子彈存留右側前下腹壁腔肌層組織內），其間甲○○為阻止葉○ ○開槍，而奪下葉○○之持槍。惟甲○○亦遭葉○○射中左小腿 部，馬○○等人見葉○○已倒臥血泊，即與在旁守候之綽號「阿 吉」之男子扶持甲○○，往外在前揭丁字路口附近駕車逃逸；之 前在外聞及槍響大作之乙○○已先駕車離去。在賭場內目睹槍殺 案之葉○○女友曾○○，及在賭場內之人員合力將葉○○扶持下 樓準備攔車送醫之際，適遇許○○駕車返回上址，而由許○○於 同日晚間十時五十四分許，開車送抵鄰近之同市苓雅區成功一路 之阮綜合醫院時，葉○○已因身體受多處槍傷，致失血性休克死 亡。嗣後於馬○○等四人駕車逃離現場約二十分鐘之久，馬○○ 在同市苓雅區中正一路高速公路西側之技擊舘，打電話到老大檳 榔攤，聯絡乙○○要其幫忙送受槍傷之甲○○就醫，約過十五分 鐘之久，雙方在約定之高速公路楠梓交流道附近會合，乙○○再 帶甲○○等同往台南市天祥醫院療傷，於送甲○○就醫期間，再 由乙○○提供其未經許可無故持有之九○口徑手槍使用之子彈二 十二發供吳○○備用，吳○○旋於翌（三十）日即帶同其射殺葉 ○○時持用之如原判決附表編號二所示之手槍乙支及子彈共二十 四發，由曾○○開車載往台中市、彰化縣等地藏匿。上開槍殺案 發生後，乙○○為期卸責，即指示馬○○獨自於八十四年十一月 二十二日上午八時三十分許，向高雄市政府警察局刑警大隊偵一 隊自首，並於如原判決附表編號一所示之時地，查扣彼等於犯案 後繼續未經許可，無故持有之手槍三支及可供上開手槍使用之子 彈共六發（均於查獲後送鑑識時，因試射耗損而不具殺傷力）。 嗣高雄縣警察局刑警隊人員於同年十二月十二日，在台南市以吳 ○○涉嫌吳○○命案，將之帶回刑警隊偵訊，吳○○否認涉及吳 ○○命案，並於檢警機關尚未發覺其涉及葉○○命案時，自首其 與乙○○等人共犯殺害葉○○之犯行，隨後會同警察人員於如原 判決附表編號二所示之時地，起獲扣押如該附表編號二所示之手 槍及子彈（其中三發已於鑑識時，因試射耗損而不具殺傷力。） 同月十三日上午十時許，乙○○與甲○○二人經高雄市政府警察 局前鎮分局之策動，而主動到案說明，該分局隨即帶同經檢察官 發交之人犯馬○○於如原判決附表編號三所示之時地，查扣於彼 等槍殺葉○○當晚隨車備用之手槍與子彈等情。因而撤銷第一審 關於上訴人等部分之判決，改判依想像競合犯及牽連犯從一重論 上訴人等以共同殺人罪刑（乙○○處無期徒刑，甲○○處有期徒 刑十五年），固非無見。惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯 罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據 ，以使事實與理由兩相一致，方為合法，如其事實之記載，先後 不一，或事實記載與理由說明不相一致，或判決理由之記載，前 後互相齟齬，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第 十四款之規定，其判決當然為違背法令，均足以構成撤銷之原因 。原判決事實欄先則載稱：「乙○○……在高雄市左營區裕誠路 與自由路口乙○○之姊經營之老大檳榔攤內，提供其未經許可， 無故持有之如附表所示編號一之㈠、㈡、編號二、三之制式手槍 五支……作為殺人之兇器，……即推由馬○○、甲○○、吳○○ 及綽號『阿吉』者等四人分持上開制式手槍各乙支，及配用之子 彈若干顆走向前開賭場……」（見原判決第二頁事實欄第六－十 行、第三頁第一－七行）；嗣又載稱：「該分局隨即帶同經檢察 官發交之人犯馬○○於如附表編號三所示之時地，查扣於彼等槍 殺葉○○當晚隨車備用之手槍與子彈。」（見原判決第五頁第二 、三行）。依上開原判決所認定之事實，原判決先則認定乙○○ 提供原判決附表編號一之㈠、㈡，及編號編號三所示之手槍共 五支，其中四支分別由馬○○、吳○○、甲○○及綽號「阿吉」 者持往賭場槍殺葉○○。但其後又認定原判決附表編號三所示之 手槍二支是當晚隨車備用（並未使用）。準此以言，究竟原判決 附表編號三所示之手槍二支，當日有無由馬○○等人持往賭場用 以槍殺葉○○﹖當日進入賭場是三人帶槍或四人帶槍﹖原判決所 為事實之認定先後互相齟齬。又原判決事實欄第九行記載「與 已滿十八歲未滿二十歲之綽號『阿吉』之未成年男子共五人」； 但原判決事實欄第十四行卻又載稱「搭載吳○○、甲○○、與 綽號『阿吉』之成年男子」，到底綽號「阿吉」者是成年男子或 未成年男子，原判決事實認定前後不一，俱難謂無判決理由矛盾 之可議。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說 明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定，故有罪判決 書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之 理由，否則即難謂非判決不備理由之違法。原判決依據證人黃○ ○、許○○之指證，認定乙○○於八十四年十月二十九日案發當 天晚上有與馬○○、吳○○、甲○○及綽號「阿吉」之男子至案 發現場附近，指示馬○○等人進入賭場槍殺被害人葉○○。然查 許○○於八十四年十二月十三日在警訊中經訊以：「今坐在本組 辦公室之乙○○是否你於第一次接受警方製作筆錄所說的綽號「 漏蛤仔」之乙○○﹖」答稱：「我能確定不是。」、「因案發後 警方提供的乙○○口卡片看相片是有一點像，而我曾看過綽號『 漏蛤仔』的乙○○，不是今在貴組的乙○○。」等語（見第一九 一一二號警局卷第廿二頁正、背面）；證人黃○○於同日在警訊 中亦曾為相同之證述（見同上卷第廿五頁正、背面）。原判決對 於證人許○○、黃○○上開有利於上訴人乙○○之證述不予採納 ，復未說明其何以摒棄不採之理由，亦非無判決理由不備之違誤 。㈢上訴人甲○○一再辯稱，案發當天伊與吳○○等人前往賭場 係欲賭博，當時伊身上並未帶槍，伊未開槍射殺葉○○等語。原 判決則引據第一審共同被告吳○○於警訊及檢察官偵查中之供述 ，認定乙○○於案發當天晚上，在高雄市左營區裕誠路與自由路 口乙○○胞姊經營之老大檳榔攤內，提供制式手槍五支，由馬○ ○、吳○○、甲○○及綽號「阿吉」之男子各持一支，進入賭場 內槍殺被害人葉○○（見原判決第五頁末二行、第六頁第一－七 行）。然查吳○○於八十四年十二月十二日在警訊中供稱：「八 十四年十月二十八日晚我住宿在乙○○住處，翌（二十九）日晚 乙○○帶我到他住處附近由他胞妹所擺設『老大檳榔攤』內，他 並另邀約他的手下綽號『小馬』、『阿吉』到場，他各分發一支 九○制式手槍給我們三人，乙○○在檳榔攤後房間內教導我如何 拉滑套，開、關保險，如何射擊等用槍方法……」等語（見偵字 第二四六九四號卷第四頁正面）。苟吳○○之上開供述屬實，則 乙○○在老大檳榔攤係各分發一支九○制式手槍予吳○○、「小 馬」及「阿吉」三人，似未在該檳榔攤提供手槍予甲○○。原判 決依據吳○○之上開警訊供述，認定乙○○在老大檳榔攤提供制 式手槍一支交與甲○○持往賭場行兇，其認定之事實與所採用之 證據似不盡相符，猶非無判決理由矛盾之可議。以上或為上訴意 旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴 人乙○○、甲○○部分，有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 八 十 五 年 十 一 月 二 十 九 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八 十 五 年 十 二 月 四 日 Ｍ