煙毒等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一五○號 　　被　　　　告　乙○○ 　　右　 一　 人 　　選 任辯護 人　盧國勳律師 　　上訴人即被告　甲○○ 右被告等因煙毒等罪案件，經台灣高等法院臺南分院中華民國八十五年五月八日終審 、第二審判決（八十五年度上訴字第四七○號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署 八十四年度偵字第四三九八號）後，販賣毒品部分，依職權送請覆判，轉讓禁藥部分 ，上訴人提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 其他上訴駁回。 理 由 發回更審（販賣毒品）部分： 本件原判決認定被告乙○○基於意圖營利之概括犯意：⒈於民國八十四年九月二日， 由李順德打「00－0000000呼叫三六七」號乙○○之呼叫器留下其行動電話 號碼，再由乙○○回電約定購買海洛因之時間地點，由乙○○於同日下午九時許，送 至高雄市○○路之和平三溫暖前交付李順德，販賣毒品海洛因「半領」，得款新臺幣 （下同）十萬元。⒉於同年九月四日下午九時，以同樣方法，由與乙○○有販賣海洛 因犯意聯絡之綽號「阿第」者送至高雄縣鳳山市○○路與自強路口交付李順德，販賣 毒品海洛因予李順德「半領」，得款九萬七千元，「阿第」於同日下午十一時在高雄 市左營區○○○路阿美檳榔攤將九萬七千元交給乙○○。⒊於同年九月五日意圖販賣 而以十萬元向甲○○販入海洛因一包。上述二次販賣毒品海洛因所得財物共計為十九 萬七千元。上訴人即被告甲○○基於意圖營利之概括犯意：⒈於八十四年八月三十日 或三十一日，由李順德打「00－0000000呼叫一六○」號甲○○之呼叫器留 下其行動電話號碼，再由甲○○回電約定購買海洛因之時間地點，由甲○○於同日下 午九時許，送至高雄市○○路金百利電動玩具店前交付李順德，販賣毒品海洛因一包 ，得款八萬元。⒉又分別於八十四年九月四日、五日，在高雄市左營區○○○路二六 四號四樓之住處，各以每包毒品海洛因十萬元之價格，販賣毒品海洛因予乙○○二次 ，每次一包（乙○○當時與甲○○同住並得知李順德於八十四年九月四日欲向甲○○ 購買海洛因未果，乃意圖營利即轉售予李順德而向甲○○販入上述二包海洛因）。上 述三次販賣毒品海洛因所得財物共計為二十八萬元。乙○○於八十四年九月六日十二 時許，以呼叫器聯絡當時已為警查獲並帶至高雄查贓之李順德要不要海洛因，經警授 意，李順德即與乙○○約定當日下午二時在高雄市左營區○○○路八十一號麥當勞店 前交貨，乙○○依約前往，而於當日下午二時為警當場查獲，並扣得海洛因一包（淨 重一八‧二七公克，包裝重○‧九公克，純度百分之二九‧九九，純質淨重五‧四八 公克）及其所有供本件販賣毒品聯絡之用之呼叫器一個，乙○○再帶同警方於同日下 午三時三十分許到高雄市左營區○○○路二六四號四樓查獲黃素華，再循線於同日在 高雄市○○路一二○巷一○○號前查獲甲○○，並扣得其所有供販賣毒品所用之呼叫 器一個、電子磅秤一台等情。因而維持初審關於被告等販賣毒品部分之科刑判決，駁 回被告等此部分之上訴，固非無見。惟查：㈠按共同被告不利於己之陳述，固得採為 其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查， 又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。原判決認定被告乙○○於八 十四年九月二日，販賣毒品海洛因給李順德「半領」，得款十萬元，又於八十四年九 月四日與「阿第」共同販賣毒品海洛因「半領」給李順德，得款九萬七千元等情。被 告乙○○於警訊僅承認於八十四年九月四日與「阿第」共同販賣毒品海洛因「半領」 ，得款九萬七千元乙事，而自始否認有於八十四年九月二日，販賣毒品海洛因給李順 德「半領」，得款十萬元部分之事實（警訊卷第七至九頁）。查李順德於警訊及檢察 官偵查中固指乙○○有於八十四年九月二日販賣毒品海洛因價款十萬元給伊之事（警 訊第十四頁、偵查卷第三十八頁），然於初審則稱伊向乙○○買海洛因二次，第一次 於八十四年八月底，買十萬元一包，是綽號「阿第」者送來，但伊給「阿第」九萬七 千元；第二次在八十四年八月份，「阿第」打電話給伊，伊問說有無貨，「阿第」說 準備調貨，後來在高雄市○○路之三溫暖前，伊給「阿第」十萬元，「阿第」給伊一 包海洛因，重量不知，……兩次都是向乙○○聯絡，沒說好價錢，價錢是伊與「阿第 」聯絡，確實購買日期忘了，只知是在八十四年八、九月份云云（初審卷第五十七頁 正反面）。就八十四年九月二日販賣毒品部分，則前後所述時間及買賣過程均有不同 ，究竟此部分李順德所述，是否與事實相符，攸關乙○○犯罪之成立及所得款項沒收 之諭知，原判決未調查真相及說明其取捨證據之理由；又李順德於警訊被問：「你於 第一次調查筆錄上所述是否實在？」答稱：「實在」，然卷內並無該第一次訊問筆錄 ，究竟該第一次筆錄之內容如何，原判決亦未調查，遽予判決，亦有未合。㈡甲○○ 另涉嫌於八十四年二月至七月間販賣毒品海洛因給李順德共十多次，每次五千元至一 萬元不等，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦（高雄市政府警察局苓雅分局 第一三九九七號卷、台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一八五八五號卷第十 二頁、台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第五七八四號卷第九頁、初審卷第六 十八頁），初審就該併辦部分漏未審判，已有未合，原審未予糾正，亦有違誤。原審 判決認定事實不當，應就原判決關於被告等販賣毒品部分撤銷，發回原法院更審。 上訴駁回（甲○○轉讓禁藥）部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：上訴人甲○ ○並無轉讓禁藥安非他命給黃素華及乙○○，均係黃素華、乙○○與上訴人甲○○在 一起時，見上訴人甲○○有禁藥安非他命而自己取用，上訴人甲○○之行為不構成轉 讓禁藥罪云云。惟查原判決依憑上訴人甲○○及黃素華、乙○○於警訊及檢察官偵查 中之供詞等證據，認定上訴人成立明知為禁藥而轉讓罪，乃維持第一審關於論處上訴 人甲○○連續明知為禁藥而轉讓罪刑部分之科刑判決，駁回上訴人甲○○在第二審此 部分之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由；且就上訴人甲○○所辯上訴人甲○ ○並無轉讓禁藥安非他命給黃素華及乙○○，實係安非他命放在住處，黃素華、乙○ ○與上訴人甲○○在一起時，自己取去吸用云云。係卸責之詞，為無可採，詳敘理由 予以指駁說明。此部分上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決違法，未依據卷內訴訟資 料，具體指摘原判決究竟不適用何種法則或如何適用不當，顯非適法之第三審上訴理 由，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，刑事訴訟法第三百九十五條前段，判 決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十一 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 七 月 十五 日