肅清煙毒條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第一八三號 　　被　　告　乙○○　男 　　　　　　　　　　　（另案在監執行中） 　　　　　　　甲○○　男 　　　　　　　　　　　（另案在監執行中） 右被告等因肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月九日 終審判決（八十五年度上訴字第五○八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十 四年度偵字第一二○四三、一二九四四號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○、甲○○販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定被告乙○○基於概括之犯意，意圖營利，先後於民國八十四年十一月 五日上午及同日晚間，在台南市瀛海中學附近路旁連續以每小包新台幣（下同）三千 元之代價販賣毒品海洛因二次予楊家銘施用。嗣於八十四年十一月十日十三時四十分 許，在台南縣永康市○○○路六十五號府城旅社二樓為警查獲，並扣得原判決附表編 號１至４所示物品，並循線於同日二十三時十分許，在台南市○○路○段十八號前， 查獲前來向乙○○購買毒品之楊家銘與林志學二人。另被告甲○○於八十一年間因違 反麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑五月確定，甫於八十二年三月四日 易科罰金執行完畢，仍不知悔改；復基於概括犯意，意圖營利，連續於八十四年十月 下旬某日八、九時許，在台南縣新營市地區以二萬三千元之價格販賣約三‧七公克之 毒品海洛因予乙○○，又於八十四年十一月六日十時許，在台南縣麻豆鎮地區以四萬 六千元之價格販賣約七‧四公克之毒品海洛因予乙○○。嗣於八十四年十月十日十八 時三十分許，在台南縣新營市○○街九五巷二十六號前為警查獲，並當場扣得其持有 如原判決附表編號６所示之毒品海洛因一包。另於同年十一月十五日二十三時四十五 分許，在台南縣新營市○○路七八巷一號三樓之三甲○○租居處，為警查扣其持有如 原判決附表編號７至所示物品等情，因而撤銷初審此部分不當之判決，改判論處被 告乙○○、甲○○連續販賣毒品之罪刑，固非無見。 惟查：㈠按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以 引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。又肅清煙 毒條例第五條第一項規定販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，其法定低度刑期 為無期徒刑，必所宣告之刑為低度無期徒刑仍嫌過重者，始有刑法第五十九條酌量減 輕其刑法則適用之餘地。卷查本件原判決就被告乙○○，甲○○連續販賣毒品部分既 僅分別宣告處無期徒刑，顯均非低於法定低度刑期即無期徒刑之規定，竟於判決理由 ，內載敍：「末按販賣毒品罪其法定本刑為死刑或無期徒刑，本件被告年輕識淺， 相對於長期販賣大量毒品之大盤毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害較小， 倘量處法定死刑或無期徒刑，毋乃過重，衡情不無可憫，爰依刑法第五十九條規定酌 量減輕其刑。」不無理由矛盾及法則適用不當之違誤。㈡又當事人在審判期日前，或 審判期日，聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回 之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未於判決理由內予以說明，其踐行之訴訟 程序，自難謂非違法。被告甲○○於八十五年四月二十七日具狀聲請傳訊證人蕭志偉 、林國寧二人，藉資證明原判決附表編號７至所示物品乃蕭志偉所寄放，當時林國 寧在場目擊（見原審卷第七十一頁反面至七十二頁）。原審就被告甲○○否認犯罪所 為有利之辯解及證據，未詳予調查，亦未就何以不予採納之理由併為論述及說明，即 行判決，不無速斷，殊難謂無判決不載理由及證據調查未盡之違法。㈢再按肅清煙毒 條例第十三條第一項規定犯第五條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，係指直接供 犯罪所用者始克相當。本件原判決附表編號３、至號塑膠袋，雖可供包裝毒品之 用，但倘尚未使用，則充其量應衹係供犯罪預備之物，只能依刑法第三十八條第一項 第二款規定宣告沒收。究竟真相若何﹖迄未明瞭，原審就此未審究明白，亦未詳述其 所憑之依據，遽認係被告等供販賣毒品所用之物，逕以適用肅清煙毒條例第十三條第 一項之規定諭知沒收，於法亦有未洽。依上所述，此部分原判決認事用法既尚有未當 ，應由本院將被告乙○○、甲○○販賣毒品部分撤銷發回更審。末查犯肅清煙毒條例 之罪，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑、或無期徒刑之 案件，應由該法院於送達判決後十日內送最高法院覆判，為同條例第十六條所明定， 本件被告乙○○聲請覆判，被告甲○○提起上訴，僅係促請原審法院為職權之發動， 本院仍應依覆判程序辦理，故對被告甲○○之上訴，不另從程序上予以駁回，併此敍 明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十二 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 八 月 二十九 日 Ｖ