違反肅清煙毒條例等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台覆字第二四○號 　　上訴人　丁○○ 　　　　　　乙○○ 　　　　　　丙○○ 　　上訴人 　　即被告　甲○○ 　　　　　　戊○○ 右上訴人等因違反肅清煙毒條例等罪案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五 年七月二十五日終審及第二審判決（八十五年度上訴字第二九八號，起訴案號：台灣 嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第二一二○、二三八三、二三九七、二八一五、 二八五○、二九六五、三一八九、三○八五號）後，甲○○、戊○○販賣毒品部分， 依職權送請覆判，並經上訴人等提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○、丙○○無故持有手槍，暨甲○○、戊○○販賣毒品部分均撤銷， 發回台灣高等法院台南分院更審。 其他上訴駁回。 理 由 甲、發回更審部分： 乙○○、丙○○無故持有手槍部分： 原判決認定緣蔣振銘（業經第一審判刑確定）於民國八十三年十一月間某日，因其所 有車牌號碼ＸＺ－三四五六號自小客車撞損，送至嘉義市○○路商傑汽車保養廠修理 ，修車師傅表示須一個多月始能修妥，蔣振銘乃表示欲換別家修理並將該車開走，當 天下午商傑汽車保養廠之外務員盧懿堅以電話告知，因未將該筆生意留住，被廠長怪 罪，蔣振銘聽後大為不滿，乃向丙○○借得中共五四式大黑星手槍及改造具殺傷力之 西德製八厘米模型手槍各一把、子彈若干顆，未經許可而無故持有。翌日上午十時三 十分，蔣振銘夥同綽號「二齒」之上訴人乙○○各攜上開手槍一把、子彈若干顆，至 商傑汽車保養廠找廠長理論。二人各將手槍插於腰際，由蔣振銘向廠長蘇慶輝、經理 劉興力、課長許世宗等恫稱：「你們既然喜歡修理就交給你們修理，限你十日內修好 ，否則對你們不利」等語，蔣振銘、乙○○二人離去時，蔣振銘並故意露出插於腰際 之手槍給蘇慶輝、劉興力、許世宗三人看，使蘇慶輝等心生畏懼。另上訴人丙○○則 於八十三年十一月某日間，未經許可，無故持有中共五四式大黑星手槍一支、子彈三 顆、改造具殺傷力之西德製八厘米模型手槍一支、子彈六顆，其持有期間，除於八十 三年十一月間借予蔣振銘三日外，並於八十四年五月六或七日起交蔣振銘寄藏在詹玉 華之舊家處三日後取回，嗣於八十四年五月二十日下午五時十分許在警方查覺其犯本 罪之前主動供出並帶警至嘉義市○○街二十九－三十六號二樓四，查扣中共五四式大 黑星手槍一支、子彈三顆（子彈三顆經鑑驗試射二顆，尚餘一顆）、改造具殺傷力之 西德製八厘米模型手槍一支、子彈六顆，而接受審判等情，因而維持第一審論處上訴 人乙○○、丙○○無故持有手槍罪刑（與無故持有子彈罪係想像競合犯，另乙○○無 故持有手槍罪與恐嚇危害安全罪有牽連犯關係，均從一重處斷）之判決，駁回上訴人 乙○○、丙○○在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠上訴人乙○○、丙○○未經許可無故持有中共五四制式大黑星手槍，固係犯 槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之無故持有手槍罪，但其等未經許可無故持有改 造具殺傷力之西德製八厘米模型手槍，應係犯同條例第十條第三項之未經許可無故持 有可發射子彈之改造模型槍（按槍礮彈藥刀械管制條例於八十五年九月二十五日經總 統公布修正，增訂第九條之一，比較新舊法，以舊法較有利於上訴人），乃原判決未 及比較適用，而就乙○○、丙○○前述無故持有改造模型槍部分，一併論以無故持有 手槍罪，其法則之適用即有違誤。㈡丙○○無故持有手槍、改造模型手槍、子彈之事 實，早經共同被告蔣振銘於八十四年五月二十日上午三時二十分，在嘉義市警察局刑 警隊第一次訊問時所供明，該刑警隊警員於當日上午四時五十分，依蔣振銘所供，訊 問丙○○有無上情時，丙○○始承認無故持有前述槍彈之犯行，並於當日下午五時十 分帶同警員至其住處取出前述槍彈，顯見丙○○係於承辦警員發覺其涉嫌無故持有前 述槍彈後，始向警員自白上情，尚不合於自首之要件，乃原判決竟謂丙○○於八十四 年五月二十日下午五時十分許在警方查覺其犯本罪之前主動供出並帶警至嘉義市○○ 街二九－三六號二樓，查扣中共五四式大黑星手槍一支、子彈三顆、改造具殺傷力之 西德製八厘米模型手槍一支、子彈六顆，而接受審判云云，並適用刑法第六十二條前 段之規定，減輕其刑，其法則之適用亦有不當。以上為本院得依職權調查之事項，應 認原判決關於乙○○無故持有手槍部分及丙○○部分，有撤銷發回之原因。 甲○○販賣毒品部分： 原判決認定被告甲○○基於非法販賣毒品海洛因之概括犯意，自八十四年四月間某日 起，至同年六月二十六日下午八時止，以「000000000」號呼叫器為連絡工 具，經約妥地點後，在嘉義市○○路翁財記超級市場前、萬泰飯店或垂楊國小門口附 近，以每包二千元、三千元不等之價格，販賣海洛因予吳俊明七至八次，嗣於八十四 年七月一日下午一時十五分許因吳俊明之供述由警方在明星娛樂廣場查獲甲○○，並 扣得甲○○所持有之毒品海洛因毛重○‧六○公克，驗餘淨重○‧四九公克及因販賣 毒品海洛因所得之新台幣（下同）四萬九千五百元等情，因而維持初審此部分論處被 告甲○○連續販賣毒品罪刑之判決，駁回被告甲○○在原審之上訴，固非無見。 惟查：㈠按科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說 明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘理由內已加說明，而 事實欄無此記載，則理由失其依據，足構成撤銷之原因。查原判決理由內固說明被告 甲○○以每包二千元、三千元不等之價格，販賣海洛因予吳俊明七至八次，以最有利 於甲○○之方式計算販賣毒品共七次，其中每包三千元賣一次，每包二千元賣六次計 算，則其販賣毒品予吳俊明之所得合計為一萬五千元云云，惟事實欄內並未記載其販 賣毒品予吳俊明之所得數額，已難謂為適法。且依原判決認定之事實，甲○○僅販賣 毒品海洛因七至八次予吳俊明，並未另販賣予他人，乃原判決理由內除認定甲○○販 賣毒品予吳俊明得款一萬五千元外，另認定被警查扣之現款四萬九千五百元，亦係販 賣毒品所得款，原判決憑何為此項認定，理由內並未加以說明，亦有理由不備之可議 。㈡被告甲○○販賣毒品部分，初審判處無期徒刑，乃未依法宣告褫奪公權終身，原 判決竟予維持，顯有判決不適用法則之違誤。原判決此部分認定事實既有不當，自應 由本院將原判決此部分撤銷發回更審。 戊○○販賣毒品部分： 原判決認定被告戊○○自八十四年四月間某日起至同年五月十六日止，在嘉義市○○ ○街一○○號住處，連續非法販賣海洛因予吳俊明六次，每次二千元、三千元、五千 元、三萬元不等，復於八十四年一月及五月十九日在上開地點，販賣海洛因予方順彥 ，每次一包，價格一千元。嗣於八十四年五月二十二日下午三時十五分許在右揭地點 為警查獲，並扣得戊○○所持有之毒品海洛因毛重七‧○公克，驗餘淨重六‧五○公 克及戊○○所有供販賣毒品海洛因分裝用之塑膠袋十五個等情，因而撤銷初審此部分 不當之判決，改判仍論處被告戊○○連續販賣毒品罪刑，固非無見。 惟查：㈠原判決理由內認定被告戊○○販賣毒品所得款為四萬六千元，主文亦諭知該 四萬六千元沒收，惟事實欄內並未記載戊○○販賣毒品所得款總共為四萬六千元，且 究竟該四萬六千元係如何計算而得，原判決理由內亦未加以說明，亦有理由不備之可 議。㈡扣案之塑膠袋十五只，苟尚未使用，應係供犯罪預備之物，而非供犯罪所用， 原判決認定係供販賣毒品所用，而諭知沒收，其法則之適用亦難謂當。原判決此部分 認定事實既有不當，亦應由本院將原判決此部分撤銷發回更審。 另按犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審 ，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決十日內 ，送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。被告甲○○、戊○○之提起上訴，只 係促請原審法院為此職權之發動，故本院仍應依覆判程序辦理，不另從程序上予以駁 回，併此敍明。 乙、上訴駁回部分： 丁○○部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丁○○上訴意旨略稱 ：上訴人丁○○並非無正當之工作，只因年輕識淺，誤涉及金錢借貸之行業，且其僅 辦理一些向行政機關申報資料，請領相關資料等手續，至於與客戶間之接洽，均非其 範圍。原判決認其與蔣振銘分手後，仍獨自經營，亦有誤解。又本件之借款人，對借 貸之計算方式，甚為明瞭，均因借款人急需調度，才前來借錢，絕未乘借款人等之急 迫、輕率、無經驗而貸與之，原審並未盡調查證據之能事，且適用法律亦有違誤等語 。 惟查上訴人丁○○，自八十三年一月初起，至八十四年五月四日止，或與蔣振銘共同 ，或獨自，在嘉義市○○○街八號、嘉義市○○街一二八巷一弄十八號等處經營地下 錢莊，乘借款人楊福棠等急迫需用金錢之際，以十天為一期付息，月利率四十五分之 利息貸與金錢，而取得與原本顯不相當之重利，而貸款予楊福棠、謝慧娟等人，並以 之為常業等情，業據上訴人丁○○於警訊、偵查、第一審及原審訊問時坦承不諱，核 與共同被告蔣振銘供述之情節相符，並有楊福榮、葉台寶、謝慧娟等人之借款資料、 帳冊等如原判決附表㈠、㈡所載資料扣押可憑，原判決依憑前述證據資料，論處上訴 人丁○○常業重利罪，並無違背法令之情形存在，上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料 ，具體指摘原審究係未予調查何項證據，及原判決如何違背法令，徒就原審採證認事 職權之適法行使，單純為事實上之爭執，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 乙○○非法吸用化學合成麻醉藥品部分及甲○○、戊○○施用毒品部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。又犯肅清煙毒條例之罪，除死刑或無期徒刑之案件應送本院覆判者 外，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，該條例第十六條規定甚 明。本件上訴人乙○○非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命部分，原審係依麻醉藥品 管理條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一 款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。另甲○○、戊 ○○施用毒品海洛因部分，初審論處甲○○有期徒刑四年二月，戊○○有期徒刑四年 ，原審予以維持，依上開規定，即亦不得再向本院提起上訴。乃乙○○、甲○○、戊 ○○就前開部分，竟向本院提起上訴，顯非合法，均應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 十四 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 法官 林 增 福 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十二 日