賭博

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第一二二號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告賭博案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十四年四月二十六日第 一審確定簡易判決（八十四年度鳳簡字第三一九號，聲請簡易判決處刑書案號：台灣 高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第五二一三號），認為違法，提起非常上訴，本 院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決。又此項原則關於實 質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實， 曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知 免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文，並有最高法院四十九年台非 字第二○號判例可參。查被告甲○○前自八十三年十二月十七日至同年月十九日設置 賭博機具與不特定人賭博多次，經台灣高雄地方法院於八十四年三月四日以八十四年 度鳳簡字第一七一號判決判處罰金五千元並於同年月二十七日確定。乃原判決對於被 告自八十四年二月二十日至同年三月三日之賭博犯罪，未審其與確定之前一判決所認 定之事實，時間緊接，構成犯罪要件之罪名相同，應依連續犯論以一罪，諭知免訴， 復為實體上判決，論罪科刑，揆諸首開說明，自屬不當，為違背法令。案經確定，且 不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資 救濟」等語。 本院按非常上訴審，應以原確定判決所認定之事實為基礎，以審查原確定判決有無違 背法令。其未經原確定判決所認定之事實，適用法律有無違誤，即屬無憑判斷。又刑 事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此於 實質上一罪或裁判上一罪之案件，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他 部分，固亦應予以適用，惟查刑法上連續犯之所謂基於概括之犯意，必須其多次犯罪 行為，自始均在一個預定犯罪計劃以內，而出於主觀上始終同一犯意之進行，始為相 當。若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成 立連續犯，而應併合處罰。本件被告甲○○自民國八十三年十二月十七日起至同年月 十九日止，在高雄縣大社鄉○○路九十三號之一「忠美平價中心」公眾得出入之場所 ，設置電動賭博機具二台與不特定之顧客賭博財物之犯行，固經台灣高雄地方法院於 八十四年三月四日以八十四年度鳳簡字第一七一號刑事簡易判決，判處罰金伍仟元， 如易服勞役，以叁佰元折算一日，並於八十四年三月二十七日確定，有該案卷宗可稽 。然被告自八十四年二月二十日起至八十四年三月三日止，連續在高雄縣大社鄉○○ 村○○路九十三號公眾得出入之場所，設置電動賭博機具一台，與不特定之顧客賭博 財物，原確定判決，並未認被告所犯本件之賭博行為，與上開前另犯之賭博行為，為 基於一個概括犯意所為之連續犯。按之本件犯罪時間係八十四年二月二十日起至八十 四年三月三日止，與台灣高雄地方法院八十四年度鳳簡字第一七一號刑事判決判處罪 刑確定之賭博罪之最後犯罪時間八十三年十二月十九日，相距二個月。原確定判決認 係屬前案犯行後之另一犯罪，而未認與上開其先前犯行之賭博罪為裁判上一罪之連續 犯。則原判決依所確認之事實，依法論處被告賭博罪刑，經核於法並無違誤。非常上 訴意旨，不依原判決所確認之事實為基礎，竟自行認定被告所犯本件賭博罪與其先前 所犯之賭博罪，為時間緊接，構成犯罪要件及罪名相同之連續犯，應論以一罪云云， 指摘原判決未諭知免訴之判決為違背法令，即難認為有理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 五 月 十六 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 董 明 霈 法官 楊 商 江 法官 賴 忠 星 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 五 月 二十一 日