走私

最高法院刑事判決　　　　　　　八十五年度台非字第二三七號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　乙○○ 　　　　　　丙○○ 　　　　　　甲○○ 右上訴人因被告等走私案件，對於本院中華民國八十五年一月十 九日第三審確定判決（八十五年度台上字第三二五號，起訴案號 ：台灣台中地方法院檢察署八十三年度少連偵字第四四八、四六 八號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 非常上訴理由稱：「按『被告死亡者，應諭知不受理判決』，刑 事訴訟法第三百零三條第五款定有明文。被告在第二審判決後上 訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第 三百九十三條第五款、第三百九十八條第二款、第三百八十七條 之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。又刑事訴訟法第 四百四十五條第二項規定『第三百九十四條之規定於非常上訴準 用之』。從而被告死亡之事實，非常上訴仍得依職權調查。本件 被告乙○○、丙○○、甲○○因違反懲治走私條例案件，經台灣 高等法院台中分院維持台灣台中地方法院第一審之判決，於民國 八十四年六月七日判處被告等罪刑，被告等不服提起上訴後，被 告乙○○、丙○○於八十四年○月○日死亡，被告甲○○亦於同 年○月○日死亡，有渠等戶籍謄本附第三審卷可稽（見第三審卷 第五二頁至第六○頁）。詎原判決仍予維持對被告等科刑判決， 將被告等在第三審之上訴駁回，按之上揭說明，自屬違背法令， 且不利於被告。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第 四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。 本院按第三審法院得依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書規 定，就關於訴訟程序及得依職權調查之事項，調查事實者，必以 有合法之上訴存在為前提要件。而刑事被告於第三審上訴中死亡 ，依法應諭知不受理之判決者，亦以被告死亡在有合法上訴之後 者為限。如為不合法之上訴，則原第二審判決已因無合法之上訴 而確定，自難因嗣後被告死亡，而使原不合法之上訴變為合法， 第三審法院即無從依刑事訴訟法第三百九十四條第一項但書之規 定，就被告死亡之事實加以調查，據以諭知不受理之判決。本件 被告乙○○、丙○○、甲○○不服台灣高等法院台中分院第二審 之科刑判決，於八十四年六月二十六日提起第三審上訴後，被告 丙○○、乙○○嗣均於同年○月○日死亡；被告甲○○亦於同月 ○日死亡，固有渠等之戶籍謄本附卷可稽。該項事實，於本院八 十五年度台上字第三二五號刑事判決評決暨送達判決正本之前， 均無此資料可考。況且原確定判決係認被告等之上訴均違背法律 上之程式，而依刑事訴訟法第三百九十五條前段之規定，從程序 上駁回被告等之上訴。是該被告等死亡前之上訴，既非合法，揆 之前揭說明，原判決對於被告等死亡之事實既無從加以調查，其 未將第二審判決撤銷改判諭知不受理，尚難指為違法。非常上訴 意旨指摘原確定判決為違背法令，不無誤會，不能認為有理由， 應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 五 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 吳 雄 銘 法官 劉 敬 一 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 十 日 Ｓ