公共危險

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第二七三號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告公共危險案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十四年十一月二十 七日第一審確定判決（八十四年度訴字第二七三八號，起訴案號：台灣高雄地方法院 檢察署八十四年度偵字第八一九一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷。 甲○○共同放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，處有期徒刑叁年拾月，扣案之柒點陸 貳公厘半自動制式手槍壹把（含彈匣壹個）及子彈陸發均沒收。 理 由 非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執 行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文 。本件原判決以被告於八十一年十一月間，因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經台 灣台北地方法院判處有期徒刑五月，於八十二年八月四日執行完畢，而於八十三年三 月二十一日再犯本件之罪，而認其為累犯，係以有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料 查註紀錄表附卷可稽，為其依據。惟經查依上開刑事資料查註紀錄表之記載，於八十 二年八月四日執行者，係沒入保證金案，即沒入蕭邦龍保證金五萬元，至於有期徒刑 五月則尚無執行完畢之記載（見台灣高雄地方法院八十四年度訴字第二七三八號案卷 第十四頁）。又被告前開違反槍礮彈藥刀械管制條例一罪，與其另犯之煙毒等計四罪 ，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十五年四月十日，向台灣高雄地方法院聲請 定應執行刑，有該檢察署八十五年執聲字第○六一二號聲請書影本附該檢察署八十五 年度執字第八三九號執行卷宗可稽，足見被告所犯前開違反槍礮彈藥刀械管制條例罪 尚未執行完畢。原判決以被告犯違反槍礮彈藥刀械管制條例所處有期徒刑五月，於八 十二年八月四日執行完畢，再犯本件公共危險之罪，而論被告以累犯，自有違誤。案 經確定且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上 訴，以資糾正」等語。 本院按累犯之成立，以前受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之 執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件，刑法第四十七條規定甚明。 本件原判決認被告甲○○於民國八十一年十一月間，因違反槍礮彈藥刀械管制條例案 件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑五月確定，並於八十二年八月四日執行完畢， 而於八十三年三月三十一日再犯本件公共危險等罪，認其為累犯，係以被告之刑案資 料查註紀錄表為其依據。惟詳核上開刑案資料查註紀錄表，並無被告上開所受違反槍 礮彈藥刀械管制條例案件判處有期徒刑五月執行完畢之記載，且被告該案件所處有期 徒刑五月，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十五年四月十日，與其另犯業已判 處罪刑確定之煙毒、偽造文書、公共危險等罪，向台灣高雄地方法院聲請定其應執行 刑，有該檢察署八十五年度執字第八三九號案卷可稽，顯見被告上開違反槍礮彈藥刀 械管制條例案件所判處之有期徒刑五月尚未執行完畢，被告本件所犯之罪，自無累犯 可言。乃台灣高雄地方法院不察，竟論被告共同放火燒燬現供人使用之住宅，未遂罪 ，累犯，處有期徒刑四年，扣案之七‧六二公厘半自動制式手槍一把（含彈匣一個） 及子彈六發均沒收，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指 摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，槍礮彈藥刀械管制條 例第七條第四項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第一百七十三 條第三項第一項、第三百零五條、第五十五條、第二十六條前段、第三十八條第一項 第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 張 信 雄 法官 張 吉 賓 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 九 月 二十四 日