貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第三四六號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告貪污案件，對於本院中華民國八十一年十二月三十一日非常上訴判決 （八十一年度台非字第四三四號，起訴案號：前台灣台北地方法院板橋分院檢察署七 十六年度偵字第二四五六、二四五七、二八一九、二八二九、二五八○、三五五○、 五九四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 本院八十一年度台非字第四三四號判決、本院七十八年度台上字第八五八號判決暨台 灣高等法院七十七年度上訴字第六六八號判決關於甲○○部分均撤銷，由台灣高等法 院依判決前之程序更為審判。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三 百七十八條定有明文。又非常上訴有理由，原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷 ；但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決。上述情形，如其他有維持被告審級 利益之必要者，得將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。亦為同法第 四百四十七條第一項第一款、第二項前段所明定。本件原判決（即八十一年度台非字 第四三四號）依照司法院大法官會議釋字第三○六號及第一八八號解釋，認定原確定 之最高法院七十八年度台上字第八五八號判決（以下簡稱八五八號判決），對原第二 審法院不先定期命為補正欠缺之違法，未予糾正，逕予維持該第二審判決，而駁回被 告甲○○（及李永然律師）之第三審上訴，難謂無判決不適用法則之違失，應將原判 決關於駁回甲○○上訴之違背法令部分撤銷，以資糾正等情，固非無見。惟查原確定 之七十八年度台上字第八五八號判決，誤合法之上訴為不合法，而駁回被告之上訴， 使被告喪失審級利益，該判決顯係不利於被告甚明。原判決自應依前開法條規定，將 原確定之八五八號判決違背法令部分撤銷，就該案件另行判決，並審酌有維持被告審 級利益之必要，由原第二審法院依判決前之程序更為審判，方屬適法。乃原判決疏未 審酌該八五八號判決，顯然不利於被告，且有維持被告審級利益之情形，僅將其違背 法令之部分撤銷，而疏未發回原二審法院更為審判部分，顯有判決不適用法則之違背 法令。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條 規定，提起非常上訴，以資糾正並救濟。」等語。 本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有 明文。又非常上訴有理由，原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷，但原判決不利 於被告者，應就該案件另行判決，如有維持被告審級利益之必要者，得將原判決撤銷 ，由原審法院依判決前之程序更為審判，同法第四百四十七條第一項第一款、第二項 前段亦規定甚明。本件原非常上訴判決（即本院八十一年度台非字第四三四號），以 本院七十八年度台上字第八五八號確定判決關於被告甲○○部分，對原第二審法院就 原第一審辯護人李永然律師已為被告利益提起上訴，而僅未於上訴書狀內表明以被告 名義上訴字樣之可補正情形，不先定期間命為補正欠缺之違誤，未予糾正，逕予維持 該第二審判決，而駁回被告（及李永然律師）之第三審上訴，依司法院大法官會議釋 字第三○六號解釋，認有判決不適用法則之違失，適用刑事訴訟法第四百四十七條第 一項第一款前段，將本院七十八年度台上字第八五八號判決關於駁回甲○○上訴之違 背法令部分撤銷。按該判決既僅撤銷違背法令部分，可否詮釋為對該八五八號判決主 文中「上訴駁回」之諭知亦當然失其效力，而就被告部分當然回復本院判決前之程序 更為審判並予被告以補正欠缺之機？就非常上訴判決之理論上而言，原非無探究之餘 地，仁智互見，均屬無可責難，惟若顧及被告不失其審級利益，並符上開大法官會議 解釋應予被告救濟之本旨而論，則上訴人之上訴意旨，請求於本件非常上訴判決主文 中為明確之諭知，俾資救濟等語，亦屬的論，因認本件非常上訴為有理由，爰由本院 將原非常上訴判決連同本院七十八年度台上字第八五八號判決暨台灣高等法院七十七 年度上訴字第六六八號判決關於被告部分一併撤銷，並為維持被告審級利益，本件應 發回由原第二審法院更為審判，以資救濟。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 二十八 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 蔡 詩 文 法官 張 吉 賓 法官 莊 登 照 法官 洪 明 輝 法官 蔡 清 遊 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十五 年 十一 月 三十 日