殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二七四五號 　　上 訴 人　台灣高等法院台南分院檢察署檢察官 　　被　　告　甲○○ 右上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年五月十 六日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一一一號，起訴案號：台灣台南地方法 院檢察署八十三年度偵字第二七一八號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與被害人（告訴人）彭○鑫原為男女朋友， 因訴訟交惡而分手，民國八十二年五月間，彭○鑫被訴詐欺、偽造有價證券及強姦等 案件經判決無罪確定，被告因恐彭某報復，乃向彭某示好而於八十二年十二月十日與 彭某相約會面，翌（十一）日下午八時許，二人並相偕投宿於台南市○○路○○飯店 一○一一室，嗣被告因見所提勿再擴大事端之請求為彭某所拒，已無轉圜餘地，遂萌 殺人故意，於同年月十二日凌晨四時許，趁彭某熟睡之際，以預藏之利剪刺殺彭○鑫 右頸部，致彭某右頸部受穿刺傷大量出血，並因此驚醒奪門而出，經該飯店服務生送 醫急救，始倖免一死，因認被告涉有殺人未遂罪嫌等情，惟經審理結果，彭○鑫所受 傷害係因被告之正當防衛所致，不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審論處被告殺人未遂 罪刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。 惟查：按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有 明文。依卷內資料，本件第一審於八十三年十月二十六日判決，八十三年十一月七日 送達判決正本於檢察官收受，有送達證書可稽（第一審卷第八十六頁）。乃檢察官竟 遲至八十三年十二月十日始行提起第二審上訴（上訴理由書記載八十三年十二月七日 收受判決，見原審上訴字卷第七頁、第十頁），已逾十日之上訴期間遠甚，其上訴自 非合法。原審就此部分不從程序上予以駁回，仍率併為實體上判決，於法已難謂無違 。又「不能證明被告犯罪」及「行為不罰」，依刑事訴訟法第三百零一條第一項規定 ，固均為諭知被告無罪之理由，但二者涵義究屬不同，不可混為一談，此由該條項將 二者併列即可知之。原判決一面說明「本案應係被告甲○○躺在床上時，先為告訴人 （彭○鑫）持剪刀刺殺頸部受重傷，被告為避免自己生命之緊急危難，在危急驚慌之 際，奮起抵抗，不意告訴人持有之剪刀誤傷告訴人自己之頸部，被告起而抗拒行為， 事屬正當防衛之行為」，一面又謂「本件應屬不能證明被告犯罪」云云（原判決理由 四），既認定「起訴事實雖有證明，被告所為，原與犯罪構成要件相當，但因符合正 當防衛之要件，具阻却違法性，其行為應屬不罰」。又認「經審理結果，未能獲得足 以證明被告犯罪事實之證據」，致理由前後之敍述，相互矛盾，應認仍有發回更審之 原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 十四 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十一 日 Ｖ