違反麻醉藥品管理條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第二九三三號 　　上訴人　羅文民 　　　　　　陳德欽 右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二 月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第四五七九號，起訴案號：台灣新竹地方 法院檢察署八十五年度偵字第八八二、一五二九號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於羅文民意圖販賣非法持有麻醉藥品及陳德欽部分撤銷，發回台灣高等法院 。 其他上訴駁回。 理 由 一、發回部分： 本件原判決認定上訴人羅文民因上訴人陳德欽（曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經 台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，於民國八十一年五月十五日易科罰金執行完畢 ）積欠其債務新台幣（下同）二萬五千元，欲藉此委託陳德欽至新竹地區尋找買主以 販賣其非法持有之化學合成麻醉藥品安非他命。乃於八十五年一月十日下午四、五時 之間，持其所有欲供非法販賣用之安非他命二大包（淨重六七‧五八公克，毛重七十 一公克），假藉邀陳德欽一同至新竹市買音響，駕駛其所有ＭＨ－九八七二號自小客 車載同陳德欽前往，途中告知陳德欽其持有上開安非他命欲委託陳德欽至新竹地區以 九萬元賣出，經取得陳德欽同意，乃以共同意圖販賣而非法持有安非他命之犯意聯絡 ，於同日晚間九時許，在新竹市光華街溫萊飯店前，在其自小客車內將該安非他命二 大包交與陳德欽，陳德欽接手後擬帶至新竹某不詳地點販賣，於尚未找到買主前，經 警於同日晚間十一時許，在新竹市○○○街○○巷○號十一樓當場查獲，並扣得上開 安非他命。復循線於同年月十一日上午二時三十分，在苗栗市○○街○○○號羅文民 租住處查獲羅文民，當場扣得其所有意圖供販賣安非他命所用之磅秤一個。嗣再於同 年月二十九日晚間十一時許，在苗栗市○○街○○○號二樓為警查獲，並扣得其所有 意圖供販賣而持有之安非他命三袋（淨重十‧○七公克、袋重二‧七七公克）、瓶裝 液態安非他命一罐（連瓶重八十七公克）等情。因而維持第一審分別論處上訴人等共 同意圖販賣而非法持有化學合成麻醉藥品（陳德欽為累犯）罪刑之判決，駁回彼等在 第二審之上訴，固非無見。 惟查㈠第一審判決就上訴人等共同意圖販賣而非法持有之安非他命二大盒，其主文記 載淨重六十七點五八公克（袋重五點一二公克）沒收，則計算其毛重應為七十二點七 公克，乃事實欄却認定其毛重為七十一公克，顯不相適合，自屬於法有違。而原判決 不予糾正，仍予維持，已足構成撤銷之原因。㈡麻醉藥品管理條例第十三條之一第二 項第一款之非法販賣麻醉藥品罪，並不以販入後復行賣出為要件，只需以營利為目的 ，將麻醉藥品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立，此與同項第二款所規定「意 圖販賣而非法持有」，乃指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣始意圖販賣者，迥 然不同。原判決謂上訴人等係意圖販賣而非法持有前開安非他命，然對上訴人羅文民 最初係因意圖販賣營利而販入前開安非他命，抑以意圖販賣而販入以外原因而持有， 嗣始意圖販賣，並未明白認定，如其係以營利為目的而販入，其非法販賣麻醉藥品罪 即告成立，殊無論以意圖販賣而非法持有麻醉藥品罪餘地，究竟實情如何﹖原審未予 調查審認，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢原判決認定上訴人等共 同意圖販賣而非法持有前開二大包安非他命，陳德欽擬帶往新竹某不詳地點販賣，於 尚未尋得買主前，為警於八十五年一月十日晚上十一時許，在新竹市○○○街○○巷 ○號十一樓查獲，扣得上開安非他命，並循線於同月十一日上午二時三十分，在羅文 民租住處查獲羅文民，嗣於同月二十九日晚上十一時許，在該租住處二樓，再度查獲 羅文民，並扣得其所有意圖販賣而持有之安非他命三袋、瓶裝液態安非他命一罐等情 。則其先後意圖販賣而非法持有安非他命行為之關係如何﹖原判決未見說明，難謂無 理由不備之違法。㈣原判決事實欄僅認定上訴人等共同意圖販賣而非法持有前開二包 安非他命，至其餘三袋安非他命、瓶裝液態安非他命一罐，則認定係上訴人羅文民單 獨意圖販賣而非法持有，乃理由竟全部均論上訴人等為共犯，亦有判決適用法則不當 之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審 之原因。 二、駁回部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審 法院，法有明文。本件上訴人羅文民非法吸用麻醉藥品部分，原審係依麻醉藥品管理 條例第十三條之一第二項第四款論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之 案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其竟復提起上訴， 顯為法所不許，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條， 判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十一 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 五 月 二十八 日 ：