貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第三八四號 　　上 訴 人　乙○○ 　　　　　　　甲○○ 右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月十日、二十四日第 二審更審判決（八十四年度重上更㈣字第一○五號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢 察署七十九年度偵字第二○二六、二○二七、二○三二、二○三八、二○五三、二○ 五五、二一二三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○共同與依據法令從事公務之人員 ，對於非主管之事務，利用身分圖利罪刑；論處上訴人乙○○依據法令從事公務之人 員，共同對於非主管之事務，利用身分圖利罪刑，固非無見。惟查：㈠原判決係認定 上訴人乙○○自上訴人甲○○處，得悉林財貴（已死亡）願以新台幣（下同）一百萬 元為酬，獲取稅捐機關核發土地增值稅之稅單，乃佯稱可代轉送任職基隆市稅捐處監 察之姜壬水（業經原審判決無罪確定），或假藉姜壬水之名，先後自上訴人甲○○處 取得林財貴交付之二百五十萬元，並佯稱已轉交予姜壬水等情（見八十五年七月二十 四日原判決，即甲○○部分之判決事實欄第五項），如果無訛，則上訴人甲○○似係 上訴人乙○○施用詐術之對象，難謂二人之間有共同實施犯罪之合意及行為，原判決 對於上訴人二人如何為共同犯罪之意思聯絡及分擔犯罪行為之實施，並未於理由欄內 詳細說明論述，即遽論二人為公務員對於非主管之事務利用身分圖利罪之共同正犯， 自有未當。㈡原判決先則於理由欄內說明上訴人乙○○係利用不知情之姜壬水，以姜 壬水職司稅務風紀查察工作之身分，在客觀上足使承辦之稅務人員於執行職務時，心 理受其拘束而有所影響，藉此而得不法之利益，因認上訴人二人均係公務員對於非主 管之事務利用身分圖利罪之間接正犯（見八十五年七月十日原判決，即乙○○、姜壬 水部分之判決理由甲，二之㈢、㈣），惟於諭知姜壬水無罪部分之理由內，則又說明 ：本件稅單是否儘早核發，應屬是否便民及行政效率問題，非屬稅務風紀工作，與姜 壬水之職權或監察身分無關，從而姜壬水對於稅單之是否核發，既無權限亦無任何影 響力云云（見同上判決理由乙，四之㈡）。因姜壬水是否有可資憑藉之身分地位或影 響機會，攸關上訴人等得否成立利用姜壬水之身分圖利，即得否認係間接正犯之前提 要件，原判決未予究明，且先後之理由相互矛盾，顯非適法。㈢又依起訴書所載，本 件扣有上訴人等與姜壬水談論賄款事宜之錄音帶四捲（見起訴書證據欄第四項），該 錄音內容為何﹖有無與本件待證事實相關之資料﹖因與上訴人等應擔負之刑責及其應 成立之罪名，暨姜壬水是否確為不知情之被利用者等重要事項，均至有關聯，自應詳 察審認。原判決就該項證據之調查及取捨情形未置一詞，併有可議。以上或為上訴意 旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 二十三 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 黃 劍 青 法官 劉 敬 一 法官 林 增 福 法官 林 文 豐 法官 邵 燕 玲 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十 日