走私等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四一四八號 　　上訴人　丁○○ 　　　　　　己○○ 　　　　　　戊○○ 　　　　　　甲○○ 　　　　　　丙○○ 　　　　　　乙○○ 右上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年八月三十 一日第二審判決（八十五年度上訴字第五○五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察 署八十三年度偵字第七四八四、七四八五、七七一九、七七三六號，八十四年度偵字 第一八、三三、一一三、一三四六、一四六三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於丁○○走私及己○○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○部分均撤銷，發 回台灣高等法院高雄分院。 其他上訴駁回。 理 由 發回部分： 本件原判決認定上訴人己○○與王禎耀（另案審理）、不詳姓名綽號「林仔」、「金 仔」等成年男子，基於共同私運管制物品進口之犯意，共謀自大陸地區購買製造化學 合成麻醉藥品安非他命之原料麻黃素，再私運進入台灣地區，以轉售謀取暴利，先由 王禎耀出資新台幣（下同）四百萬元，透過林光隆（另案審理）之介紹以二百萬元代 價，委由亦具有共同犯意之上訴人丁○○，負責麻黃素運送事宜，並先行交付七十萬 元予丁○○；丁○○遂再以一百萬元代價，委請亦具有共同犯意之張志仁（已判刑確 定）代為尋找海上接駁之母船，並先支付張志仁三十萬元；張志仁遂要求上訴人乙○ ○幫忙，乙○○乃基於幫助他人走私之犯意，於民國八十三年十一月十八日，在屏東 縣恆春鎮後壁湖漁港，協助張志仁以二十萬元代價覓妥有共同犯意之豐滿三號漁船船 長即上訴人戊○○、船員即上訴人丙○○、甲○○以該船運送走私之麻黃素，張志仁 乃交付座標地點及約明以船燈閃爍為交付貨物訊號，該船隨即出海，惟航行四、五天 後未與對方船舶碰頭，且因天候不佳折返澎湖馬公，張志仁遂在乙○○陪同下，至澎 湖與戊○○議定ＳＰ之聯絡頻率等情事，張志仁並要求豐滿三號漁船即刻出海與大陸 之貨主綽號「阿草」者聯絡。迨同月二十七日豐滿三號漁船戊○○等人聯絡上對方漁 船，並在澎湖外海自某不詳大陸漁船接獲八十包麻黃素純品（計淨重二千零三十七點 陸公斤），至同月三十日豐滿三號抵達七星岩海域附近等候。丁○○於接獲張志仁通 知後，遂在同（三十）日十二時許，委由具有共同犯意之黃敏清駕駛丁○○所有之膠 筏，將具有共同犯意之張正文（已判刑確定）藏匿於駕駛艙內，以逃避警察機關對航 行境內船筏之檢查，由海口村漁港駐在所報關出海；該膠筏航行至七星岩海域附近（ 北緯二三點五八度、東經一一八點二五度）自豐滿三號漁船接駁前揭麻黃素。丁○○ 另以一萬元代價委請亦有共同犯意之張正民（已判刑確定）攜無線電通訊器材，至海 口村海邊小廟把風聯絡，並委請張正民另負責以每人五千元至一萬元代價，僱請具有 共同犯意之古長益、林恆基（均已判刑確定）及其他二名不詳成年男子為搬運工，由 張正民將四名搬運工載運至海口村花瑤口附近岸邊等候搬運、迨同年十二月一日凌晨 五時許，黃敏清所駕駛之膠筏因航線詭異為海巡部第六指揮部人員自雷達中發現，通 知官兵圍捕，丁○○及前開搬運工，於搬運中見情況有異，遂將前揭麻黃素棄置花瑤 口岸邊逃逸；隨後為憲警分別逮獲，並先後扣得王禎耀、丁○○等人所有如原判決附 表編號一至七所示之供犯罪所用及所得之物。又上訴人己○○於八十三年十一月中旬 某日，在高雄市○○路圓環附近之「美麗華」ＫＴＶ收受花明舜（於八十三年十一月 中旬死亡，經檢察官不起訴處分確定）交付具殺傷力之中共製七七式七點六二ＭＭ制 式半自動手槍（即俗稱黑星手槍）一把及子彈五顆後，竟予收受並非法持有。嗣於八 十三年十二月二十二日下午八時許，在高雄市苓雅區中正一號一七五巷一六五號五樓 住處，因前開走私案件，為高雄市警察局刑警大隊偵一隊二分隊員警拘提到案，己○ ○在其犯罪未發覺前，向該員警自首其非法持有手槍犯行，並於翌（二十三）日凌晨 一時許，帶警至高雄市○○區○○路高速公路斜坡樹欉中，取出並扣得如原判決附表 編號十一、十二所示之中共製七七式七點六二ＭＭ制式半自動手槍一把及子彈五顆等 情。因而撤銷第一審關於上訴人丁○○、己○○、戊○○、甲○○、丙○○、乙○○ 等走私部分之判決，改判論處丁○○、己○○、戊○○、甲○○、丙○○共同私運管 制物品進口逾公告數額罪刑；乙○○幫助私運管制物品進口逾公告數額罪刑，並維持 第一審關於論處上訴人己○○未經許可，無故持有手槍罪刑部分之判決，駁回己○○ 此部分在第二審之上訴，固非無見。 惟查：㈠、懲治走私條例第十二條之準私運管制物品罪，以自大陸地區逕行私運管制 物品進入台灣地區為要件；而行政院依上開條例第二條第四項所公告之管制物品項目 及其數額「丁項」，係指：「自淪陷區私運物品進入本國自由地區」或「自本國自由 地區私運物品前往淪陷區」，其所私運之物品，除屬於公告之「甲項」及「乙項」物 品不限數額外，其餘（即「丙項」所列）以私運總額由海關比照緝獲時之完稅價格計 算，凡「超過十萬元或重量達一千公斤者」，以管制進口物品論；至私運大陸淪陷區 生產、製造、加工等之「匪偽物品」進口，如非由大陸淪陷區逕行私運進口，而係由 其他地區或公海私運進口者，則屬上揭行政院公告之「丙項」四之管制進口物品，其 數額僅限於總額之完稅價格超過十萬元者，並無重量達一千公斤者之規定，二者規範 顯然有別，自不容混淆。原判決理由陸以上訴人丁○○等私運進口之麻黃素達二千零 三十七點六公斤，已逾一千公斤，有違上開「丙項」四之規定，而論以懲治走私條例 第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪，其適用法則顯有違誤。㈡、懲治走 私條例第二條第一項所謂之私運管制物品進口，係指由國外私運管制物品進入我國國 境而言，而我國國境，在海上之延伸長度為十二海浬，故必在海岸基線起，至其外側 十二海浬以外之水域私運管制物品進入十二海浬以內，始能論以私運管制物品進口罪 ，否則如係在國境內之私運行為，只能論以運送罪。原判決事實欄僅籠統記載上訴人 戊○○等人駕漁船至「澎湖外海」，自某不詳大陸漁船接獲八十包麻黃素後，運送至 「七星岩海域」，再由黃敏清等以膠筏接駁運回台灣等情，而所謂「澎湖外海」云者 ，究何所指﹖是否「自海岸基線起，至其外側十二海浬」以外之公海水域﹖抑在大陸 淪陷地區﹖並未明確認定、詳細記載，即率行論處上訴人等私運管制物品進口罪刑， 已有可議。又原判決既謂上訴人等係違反前開「丙項」四之規定，則其私運之麻黃素 於查獲時之完稅價格是否超過十萬元，原審未予查明釐清，遽行判決，亦有未合。㈢ 、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據，不相適合，即屬證據上之理由矛盾， 其判決為當然違背法令。原判決論處上訴人己○○未經許可，無故持有手槍及子彈罪 刑，係以己○○警訊及偵審中之供述為其論據之一。惟查己○○於警訊、偵查及原審 審理時均係稱其受花明舜之託，替花明舜保管該槍、彈等語（見高雄市政府警察局第 七九八四九號卷第三頁背面、偵字第七七三六號卷第二十六頁背面、原審卷第二二八 頁背面），故己○○是否係供承未經許可無故持有手槍、子彈，而非自白未經許可無 故寄藏手槍及子彈，即非無疑，是原判決認定之事實與卷內證據資料不盡相符，亦有 未洽。㈣、第一審判決事實欄並未記載上訴人己○○有自首犯上開未經許可無故持有 手槍、子彈，並報繳其持有之槍、彈之刑罰減輕或免除事由之事實，而於理由內依槍 礮彈藥刀械管制條例第十三條之二第一項減輕其刑，已有可議；原審既有別於第一審 判決，於事實欄記載上開刑罰減免事由之事實，其認定之事實與第一審不盡相同，竟 仍予維持而駁回己○○在第二審之上訴，亦嫌欠洽。上訴意旨指摘上開部分違背法令 ，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由玖，關於上訴人丁○○、己 ○○、乙○○、戊○○、甲○○、丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則 ，應併予發回。 駁回部分： 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丁○○就違反漁業法 部分之上訴意旨略稱：八十二年底在屏東尖山海邊炸魚，並非上訴人丁○○所為，而 係伊兄黃坤鎮所為，伊僅因與張桶貴恰巧路過而撿拾黃坤鎮炸得之魚，伊並未犯罪， 且原判決未依刑法第五十七條規定妥為量刑，其量刑偏重，有判決違背法令之情形等 語。 惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不 違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。本件原判決維持第一審論處上 訴人丁○○共同未經許可使用炸藥採捕水產動物罪刑部分之判決，駁回其在第二審之 上訴，係以上訴人丁○○與其岳父張桶貴（已判刑確定）及其兄黃坤鎮（已死亡，經 檢察官不起訴處分確定）於八十二年底某日，未經許可，共同至屏東縣尖山附近海域 ，由黃坤鎮下海以其所携帶之炸藥及爆裂物雷管炸魚，丁○○、張桶貴負責撿魚，以 此方法非法採捕水產動物之事實，已據上訴人丁○○於檢察官偵查及第一審審理時供 承不諱，核與共犯張桶貴於檢察官偵查中所述情節相符，且有經鑑驗結果具殺傷力之 查扣之雷管二十五根、炸藥三十八根可資佐證。上訴人丁○○於原審翻供，所辯未共 同使用炸藥炸魚云云，乃卸責之詞，不足採信等證據，予以綜合判斷，認定丁○○犯 槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第三項之未經許可持有彈藥罪，及違反漁業法第四十 八條第一項第二款不得使用炸藥採捕水產動植物之規定，應依同法第六十條第一項論 處，並依牽連犯規定從一重之違反漁業法罪處斷，且於法定刑內量處其刑，已詳敍其 所憑之證據及認定之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察， 並無違背法令之情形存在。查原判決已敍明審酌丁○○使用炸藥採捕水產動物，對於 日益枯竭之漁業資源無異雪上加霜等一切情狀，量處有期徒刑一年二月等語，殊無理 由不備之情形，不得任意指摘，據為第三審上訴之合法理由。又上訴意旨對原判決本 於證據所為之事實認定，究竟違背如何之經驗法則或論理法則，未依據卷內訴訟資料 ，具體予以指明，徒以自己之說詞，再為單純之事實上之爭執，要非適法之第三審上 訴理由。是丁○○此部分上訴意旨所指摘原判決違法情事，殊與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形，不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段， 判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 洪 耀 宗 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十七 日