違反山坡地保育利用條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第四二五四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　高進發律師 　　　　　　　　徐南城律師 　　　　　　　　王藹芸律師 右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年三月 二十八日第二審判決（八十三年度上訴字第六八五二號，起訴案號：台灣基隆地方法 院檢察署八十二年度偵字第四○六六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○係新發鋼鐵股份有限公司董事長，其明知前任董事長張 庚新（上訴人胞兄）生前於民國（下同）七十八年間竊佔基隆市○○區○○段五堵南 小段五九七－一、五九七－二、五九八－十四、五九八之十五、六六六、六六七等他 人山坡地，經法院判處張庚新罪刑後，仍繼續非法佔用，嗣其接任董事長職務後，除 收受上開張庚新竊佔之土地外，並同時竊佔同段五九五－十、六六五、六六七、六七 二、六七二－一、五六四等公有及私有土地暨部分國有未登錄地（原判決附表一部分 ），擅自在上開土地上舖設水泥工作物，闢建為貨櫃場，如「附圖」所示，再出租予 東亞倉儲公司使用，檢察官偵查中，復於八十二年八月間，在原判決附表五所示之土 地上，開挖排水溝、堆置太空包、建造水泥護坡等情，因而撤銷第一審之不當判決， 改判論處上訴人在公有或他人山坡地內，擅自設置工作物罪刑，固非無見。 惟查：㈠按審判期日應傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人，刑事 訴訟法第二百七十一條定有明文，該條之規定，並為第二審之審判程序所準用。本件 上訴人甲○○於原審曾委任曾翠貞律師為辯護人，有委任狀在卷可稽（原審卷㈡第四 五六頁），乃原審並未於八十五年三月二十二日之審判期日通知該辯護人到庭辯護而 逕行判決，其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。㈡原判決附表二編號五及編號六之 五堵段五堵南小段六六六號土地，既謂係余春松等三十六人所有，又謂屬國有地（原 判決書第九頁反面），相互矛盾。㈢原判決認定附表三、四所示之土地為上訴人之新 發公司所有或經土地所有權人或共有人同意使用後，始舖設水泥工作物云云，則此部 分顯屬有正當權源之合法使用，核與山坡地保育利用條例第三十四條第一項之「在公 有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物」之構成要件不符，原判決竟論以該條項之 罪，其適用法則，自有違誤。㈣上開條例第三十四條第一項之罪為刑法竊佔罪之特別 規定，若成立該條項之罪，即不應再論以刑法之竊佔罪，原判決就該部分認二罪有方 法結果之牽連關係而依刑法第五十五條規定，從一重之前罪處斷，亦難謂無誤。㈤贓 物罪之客體須為物，即得為所有權移轉之財物者為限，若係不法利益，不得為竊佔罪 之客體。本件張庚新為圖新發公司之不法利益而竊佔如原判決附表二之土地，經判刑 確定後死亡，由上訴人接任其職務而仍占用該地，僅繼受其占用之不法利益狀態，並 非收受贓物，原判決論以收受贓物罪，亦有不當。㈥原判決謂上訴人在附表五所示土 地上，僱工開挖排水構、堆置太空包、建造水泥護坡，係犯山坡地保育利用條例第三 十四條第一項等罪云云，對於附表五之五堵段五堵南小段六六五號（基隆市政府所有 ）土地，何以係經公告為山坡地，疏未於理由欄內說明其所憑之證據及認定之理由， 有理由不備之違法，且上訴人在自己之土地上，為防止土地之流失或塌陷，在下方開 挖排水溝並放置太空包，建造水泥護坡時，惟恐鄰接之上開基隆市政府所有土地，若 未一併處理，不能竟其功，乃在上開土地二三三平方公尺一併開挖排水溝、堆置太空 包及建造水泥護坡，能否謂有不法圖利之犯罪故意﹖亦非無審酌之餘地。應認有撤銷 發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十六 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十二 日