殺人

最高法院刑事判決　　　　　　　八十六年度台上字第五一一號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十 五年十一月十三日第二審更審判決 (八十五年度上更㈡字第四一 七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十三年度少連偵字 第一二八號)，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○意圖供犯罪之用，未經許可，於民 國八十一年間，在嘉義市○○○○○○號住處，無故持有具殺傷 力之可供軍用改造手槍二支、子彈二十八顆。嗣因得知王○田係 嘉義市王氏祭祀公業之委員，於八十一年初，出售該祭祀公業坐 落嘉義市○○○段之土地，懷有鉅款，乃萌歹念，以邀王○田投 資其所籌設之○○○夜總會等藉口，欲向王○田索錢遭拒，心生 不滿，竟萌報復加以殺害之犯意，於八十一年十一月二十日晚上 十一時許，在上開住處，夥同蘇○興 (另案判處死刑)共同謀議 殺害王○田，並將上開改造具殺傷力之可供軍用改造手槍二支、 子彈二十八發交予蘇○興使用。由蘇○興出面邀集沈○忠 (另案 判處無期徒刑)、李○徹 (現役軍人，經軍法機關判處有期徒刑 十年)、李○同 (通緝中)、少年蕭○文 (另案由少年法庭審理中 )共同基於殺害王○田之犯意，分配由李○徹、李○同負責提供 作案之交通工具，由蕭○文竊取車牌變造後懸掛於作案用之小客 車上，蘇○興收受甲○○所提供上開槍彈後，則負責作案用之槍 彈，謀議既定，即分頭行事。適李○徹於同年十一月九日，至雲 林縣○○鄉○○村○○○號，向不知情之吳○敦借得○○－○○ ○○號小客車一輛可用，蘇○興復教唆少年黃○瑞 (已判處罪刑 確定)與原有竊盜犯意之蕭○文共同行竊車牌，黃○瑞、蕭○文 乃共同基於竊盜之概括犯意，於同年十一月二十一日凌晨一時許 ，由黃○瑞持客觀上足以危害人之身體之兇器鐵製扳手二支，前 往嘉義市○○里○里○○號旁，竊取柯○雲所有之○○－○○○ ○號車牌二面，隨即於半小時內再前往嘉義市○○路○○○巷巷 口，竊取彭○好所有之○○－○○○○號車牌二面，得手後攜往 嘉義市○○○○○○之○○○號蘇○興住處，由蘇○興、蕭○文 、黃○瑞三人共同將該四面 (二副)車牌號碼變造為○○－○○ ○○及○○－○○○○號車牌二副，足以生損害於柯○雲、彭○ 好及監理機關對於車牌管理之正確性。諸事俱備後，於同年十一 月二十二日下午三時許，李○徹、李○同駕駛前開向吳○敦借得 之○○－○○○○號小客車，前往嘉義市○○○○○○號上訴人 住處前工寮，與蘇○興、沈○忠、蕭○文等人會合，蘇○興、沈 ○忠等人乃將經變造之二面○○－○○○○號車牌懸掛在上開小 客車上，以避人耳目，防止追查，旋由李○徹駕車，蘇○興携帶 改造之手槍一支及意圖供自己犯罪之用可供軍用之子彈二十一發 坐於駕駛座旁，沈○忠携帶另一支改造手槍及意圖供自己犯罪之 用可供軍用之子彈七發坐在右後座，蕭○文坐在左後座，李○同 則坐於後座中間，五人共同驅車前往王○田住處，由蘇○興、沈 ○忠下車實施，其餘三人則在外把風，適王○田外出而未獲，蘇 ○興即命李○徹駕車在庄內找尋，同日下午四時許，蘇○興發現 王○田在嘉義市○○○○○○號對面涼棚內與人聊天，遂囑李○ 徹停車，由蘇○興、沈○忠分由涼棚二側進入開槍，李○徹、李 ○同、蕭○文三人則在車上把風，汽車引擎未熄火，以便接應， 蘇○興進入涼棚，見王○田坐在椅子上，即一言不發，持槍近距 離對準王○田頭部射擊二槍，沈○忠隨後進入亦朝王○田頭部射 擊二槍，致王○田受有頭頂骨部、頭枕骨左部、左外頸部、右肩 胛部各有一處槍傷，蘇○興、沈○忠二人見已得逞，即坐上在旁 接應之小客車離去，並分別逃逸，王○田則因腦部槍彈貫通傷及 肺部，延至翌日凌晨四時四十五分許不治死亡。嗣蘇○興於八十 二年二月六日在高速公路○○交流道附近，將本件犯罪所用之八 厘米改造手槍一支 (含彈匣一個，管制編號○○○○○○○○○ ○)、子彈六發交給案外人莊○全，於八十二年二月七日經台南 縣警察局永康分局查獲而扣案。另蘇○興將本件作案之另一支改 造具殺傷力手槍及子彈於八十二年五月初借予案外人蔡○典，於 八十二年五月二十八日經內政部警政署公路警察局第四警察隊查 獲而扣得該改造具殺傷力手槍一支 (管制編號○○○○○○○○ ○○)、子彈七發等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人 共同殺人罪刑，固非無見。 惟查㈠意圖供犯罪之用而持有軍用手槍、子彈，嗣以該手槍、子 彈殺人，如其意圖所犯之罪包含殺人在內，應認定其持有軍用槍 彈與殺人罪兩罪間有方法結果之牽連關係，依刑法第五十五條從 一重處斷；若意圖所犯之罪為殺人以外之其他犯罪，以後另行起 意以該槍彈殺人，則其所犯意圖供犯罪之用而持有軍用槍彈罪與 殺人罪，即應依刑法第五十條併合處罰。原判決認定上訴人意圖 供犯罪之用，未經許可，於民國八十一年間，無故持有具殺傷力 之可供軍用改造手槍二支、子彈二十八顆，嗣因得知王○田出售 祭祀公業之土地，懷有鉅款，乃萌歹念，以邀王○田投資其所籌 設之夜總會為藉口，欲向王○田索錢遭拒，心生不滿，而萌殺人 之犯意。則上訴人之所為，於該兩罪之間究應依刑法第五十條規 定併合處罰？或有方法結果之牽連關係，應從一重處斷？此與上 訴人持有軍用手槍、子彈之初，其意圖所犯之罪為何罪，至有關 係。原審對於上訴人持有軍用手槍、子彈之初，其意圖所犯之罪 為何罪？是否為殺人罪？或為其他之罪？未予調查，遽行判決， 理由亦未加以說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及 理由不備之違法。㈡原判決已明白認定上訴人意圖供犯罪之用， 未經許可，無故持有具殺傷力之可供軍用「改造手槍二支」、子 彈二十八顆，並引用內政部警政署刑事警察局所檢送國防部八十 三年一月二十四日八三崑峻字第○○○○號函，認定具有殺傷力 性能之槍械，均可供軍用，則該「改造手槍二支」已認定可供軍 用。按刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用，而持有軍用 槍礮罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑。而槍礮彈藥刀械管制 條例第十條第三項之未經許可無故持有具殺傷力槍礮罪，其法定 本刑為三年以下有期徒刑。經比較結果以前者為重，依槍礮彈藥 刀械管制條例第十三條之一規定，犯本條例之罪，其他法律有較 重處罰之規定者，從其規定。原判決對於上訴人意圖供自己犯罪 之用，而持有軍用槍礮 (改造手槍)部分，竟依較輕之槍礮彈藥 刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有具殺傷力改造手 槍罪論處，亦有判決適用法則不當之違法。㈢原判決認定上訴人 萌殺人之犯意後，先夥同蘇○興共同謀議殺害王○田，再由蘇○ 興出面邀集沈○忠、李○徹、李○同、蕭○文等人共同基於殺害 王○田之犯意分頭行事，及下手實施。則「沈○忠、李○徹、李 ○同、蕭○文」等四人均同為蘇○興出面邀集之人，乃原判決僅 認定上訴人與蘇○興、沈○忠間有犯意聯絡，行為分擔，應為共 同正犯；而就上訴人與李○徹、李○同、蕭○文間則未認定有共 犯關係，然「沈○忠」與「李○徹、李○同、蕭○文」同為蘇○ 興邀集之人，因何為不同之認定？原判決並未說明，亦有理由不 備之違法。㈣本院前次發回意旨已指明：「蘇○興行兇後，交付 莊○全保管之子彈係七發，事後莊○全射擊一發，復經蘇○興、 莊○全供證無訛 (見警卷第六頁、第五十三頁)，然原審卻認蘇 ○興僅交付莊○全子彈六發，亦與卷證資料不符。」發回更審後 ，原審已就此部分而為調查，蘇○興供稱：「我持的槍交莊○全 及七顆子彈，……莊○全有發射一發」 (見上更㈡第四一七號卷 第三十頁背面及第三十一頁)。然原判決事實仍記載：「蘇○興 於八十二年二月六日在高速公路○○交流道附近，將本案犯罪所 使用之八厘米改造手槍一支、子彈六發交給案外人莊○全。」子 彈部分仍記載為六發，致事實之記載仍與卷證資料不符，亦有未 合。㈤原判決認定：「王○田受有頭頂骨部、頭枕骨左部、左外 頸部、右肩胛部各有一處槍傷」。然依台灣嘉義地方法院檢察署 驗斷書及解剖紀錄之記載：「 (頭)頂骨部……，解剖所見：… …此二縫合傷係一槍彈穿出時成頭骨破裂之骨片穿出所致。…… (頭)枕骨左部……，解剖所見：此二傷均為槍彈射入傷……，係 二槍彈射入孔間之枕骨破裂所致」（見相驗卷第三十九頁)。則 頭頂骨部之傷勢係槍彈穿出時骨頭破裂之穿出傷，並非槍彈之射 入傷；另頭枕骨左部之槍傷應為二處，原判決認定「頭頂骨部、 頭枕骨左部、……各有一處槍傷」，亦與卷證資料不符。以上情 形，上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，原 判決既有違誤，應認仍有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判 決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 三 日 Ｚ