盜匪

最高法院刑事判決　　　　　　八十六年度台上字第六五一四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　洪錫欽律師 右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十 六年七月二十三日第二審判決 (八十六年度上訴字第一三八一號 ，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二○四 四五號)，提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內 訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或 所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以 駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人強劫陳○木之財 物，係以陳○木於警訊時之指訴為唯一證據，惟行劫時時間匆促 ，根本無法辨認，且依卷內資料並無陳○木當面指認上訴人參與 強劫之證據。㈡關於強劫而強姦周姓被害人 (女性，其名字詳卷 )未遂部分，證人陳○泯已證稱上訴人不在場，但原審不予採納 ，復不傳訊其他證人陳○萍、李○惠、游○惠等，有應於審判期 日調查之證據而未予調查之違法。㈢原判決認定上訴人於犯強劫 而強姦未遂罪之前，先強押周姓被害人上車，應另成立刑法第三 百零二條第一項之妨害自由罪，而與強劫而強姦未遂有方法結果 之牽連關係，依牽連犯從一重之強劫而強姦未遂處斷，惟依原判 決認定之事實，周姓被害人上車後即被強劫，則妨害自由部分已 包含於強劫而強姦未遂罪內，不能另論以妨害自由罪。㈣原判決 既認定周姓被害人被報紙矇住頭部，則被害人已不能看到上訴人 面貌，其所為指認即有疑問。㈤檢察官起訴時係認為上訴人與其 餘共犯，共萌強姦之犯意，著手撫摸周姓被害人胸部及下體，欲 加強姦，因被害人佯裝有性病，始罷手而未得逞，嗣將被害人載 至甘蔗園棄置。而原判決卻認定上訴人與陳○雄、陳○興因見被 害人頗具姿色，遂萌強姦之犯意將之載至甘蔗園欲共同強姦，於 動手撫摸其胸部及下體正欲強姦時，因被害人佯稱患有性病，始 罷手而未姦淫得逞。兩者差異甚大，原審未再訊問被害人，即率 為不同之認定，實有理由不備之違法。㈥縱認為上訴人有撫摸周 姓被害人之胸部及下體，斯時意在猥褻，亦僅止於強制猥褻而已 。㈦原判決既認定「 (被害人)佯稱患有性病，三人始罷手，而 未姦淫得逞」，此罷手行為，應認為係己意中止。㈧原判決以上 訴人之母與被害人和解，認定上訴人若未參與犯罪何須和解賠償 。惟原審並未傳訊各參與和解之人，以查明每人各分攤若干賠償 金額，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟 查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○共同連 續強劫而強姦未遂罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠ 認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及 事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違 法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料認定上訴人甲 ○○夥同陳○雄、陳○興、邱○斌、張○琮 (以上四人另案判決 )基於概括之犯意，共同意圖為自己不法之所有，先於民國八十 五年八月十七日凌晨三時四十分許，由上訴人駕駛陳○雄所承租 之車號00－○○○○號自用小客車，搭載陳○雄、陳○興、邱○ 斌及張○琮，於行經台中市○○路○○○巷○○○弄巷口時，見 陳○木一人獨行，乃由上訴人提議強劫，其餘人附和後，由上訴 人駕車在車上把風接應，其餘四人下車攔住陳○木之去路，陳○ 興手持一長形鐵製銳器脅迫陳○木交出財物，張○琮則以拳頭施 強暴毆打陳○木之臉頰 (傷害部分未據告訴)，陳○雄、邱○斌 則在旁助勢圍住陳○木，共同以強暴、脅迫手段，致使陳○木不 能抗拒，由邱○斌下手劫取陳○木所有之皮包一個，內有現金新 台幣 (下同)五千元、汽、機車駕駛執照各一張，得手後由上訴 人駕車接應逃逸，將所劫得之現金五千元花用殆盡。彼等五人又 共同謀議強劫，於八十五年八月二十八日凌晨三時二十分許，由 邱○斌駕駛陳○雄所承租之車號00－○○○○號自用小客車，搭 載上訴人及陳○雄、陳○興、張○琮等人，於行經台中市○○區 ○○路○○○號前時，見周姓被害人正欲開門入內，上訴人及陳 ○雄、陳○興、張○琮等人迅即下車，以報紙矇住周姓被害人頭 部，並出言恫嚇：不要叫，否則會有生命危險，將之強押上車而 剝奪其行動自由，上訴人及陳○雄、張○琮三人與被害人坐於後 座，以便看管，陳○興則坐於駕駛座旁，隨即由邱○斌駕車共同 將被害人載往台中縣○○○方向，途中施以強暴、脅迫之方法， 致使周姓被害人不能抗拒後，由上訴人下手劫取其所有皮包一個 ，內有現金一萬六千元、行動電話一具、呼叫器一個、國民身分 證、行車執照、台新銀行信用卡、中友簽帳卡、ＡＴＴ簽帳卡各 一張、藍寶石戒指一只、鑰匙一串、金項鍊一條。得手後，在途 中上訴人及陳○雄、陳○興三人因見周姓被害人頗具姿色，遂共 同謀議，另萌強姦該被害人之犯意，待車行至台中縣○○鄉○○ 山上時，上訴人與陳○雄、陳○興三人乃將周姓被害人強押下車 至甘蔗園內欲予強姦，於撫摸其胸部及下體，正著手強姦時，因 被害人佯稱患有性病，上訴人及陳○雄、陳○興等三人始罷手， 而未姦淫得逞。迨同日凌晨四時許，始將周姓被害人釋放，棄置 於該甘蔗園後離去，所劫得之現金一萬六千元，已花用二千元用 以支付租車之租金，嗣經周姓被害人報警循線查獲等情。已敘明 上開犯罪事實已據陳○木及周姓被害人指訴綦詳，核與共同被告 陳○雄、陳○興、邱○斌、張○琮供述之情節相符，事證已臻明 確；並說明證人陳○泯之證詞乃臨訟勾串附合之詞，不能採信， 其餘同一待證事實所舉之證人陳○萍、李○惠、游○惠已無傳訊 必要，因認上訴人確有共同連續強劫而強姦未遂之行為，為其所 憑之證據及認定之理由。而以上訴人所辯未參與犯罪，乃卸責之 詞，不能採信；又以上訴人於八十四年五月十六日所犯另一件盜 匪罪，其犯罪時間與本案相距達一年三月之久，犯意各別，無連 續犯裁判上一罪關係，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論 敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據 或有何採證違背證據法則等違法情形存在。㈡被害人陳○木於警 訊時已明確指訴被五名同乘一輛轎車之歹徒強劫財物 (見第一八 二五二號偵查卷影本第四十一、四十二頁)；而強劫陳○木時上 訴人在車上接應，其餘四名下車行劫，亦據其餘共犯供明在卷 ( 見第一八二五二號偵查卷影本第二十一頁、二十七頁、三十二頁 正面、背面；第二○四五五號偵查卷第十頁、十三頁；第一審卷 第三十九頁、四十頁)，原審並非專以陳○木之指訴為唯一證據 。㈢上訴人與其餘共犯係先將周姓被害人以強暴脅迫之方法強押 上車，剝奪其行動自由，而在行車途中強盜財物，再將之押至大 肚山區強姦未遂，就其實施犯罪之全部過程觀察，上訴人及其餘 共犯，係於剝奪被害人行動自由後再遂行其盜匪犯行，其強押被 害人上車時，顯尚未達於著手盜匪罪之程度，則上訴人於犯強刼 強姦未遂罪外，另應成立刑法第三百零二條第一項之以非法方法 剝奪人之行動自由罪，原判決已詳為說明，自不能任意指為違法 。㈣原判決係認定上訴人與其餘共犯，以報紙矇住周姓被害人頭 部後將之強押上車，並未認定在行車途中及將之押至○○山上之 甘蔗園時，仍然以報紙矇面，則被害人於被害過程中認明上訴人 之面貌，與經驗法則無違。㈤事實之認定屬於事實審法院之職權 ，本件關於著手於強姦行為之犯罪地點，究在車上或甘蔗園，縱 令與起訴書之記載不盡相同，但無礙於特定犯罪事實之同一性， 而與犯罪構成要件、刑罰之加減免除等不生影響，法院自得本於 調查證據之結果而為判斷，不受起訴書記載之限制。周姓被害人 已明確指稱上訴人與陳○雄、陳○興將之押到甘蔗園後，著手於 強姦行為 (見第一八二五二號偵查卷影本第四十七頁)，原審法 院依據調查證據之結果認定事實，並不違背經驗法則或論理法則 ，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。㈥刑法之猥褻 罪，係指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言， 若行為人意在姦淫，而已達於著手之程度者，縱令未達姦淫目的 ，仍應論以強姦未遂，不得論以猥褻。周姓被害人已指訴：「我 所有財物被搜刮後，陳○興、陳○雄與搶我皮包之男子 (即上訴 人)即共同提議說『把她帶去強姦好不好』，之後他們就把我載 到台中縣○○鄉○○○一處甘蔗園內，下車之後他們三人即開始 撫摸我胸部及下體，……」 (見第一八二五二號偵查卷影本第四 十七頁)；在場之邱○斌於警訊時及檢察官偵查中，亦為相同之 供述 (見第一八二五二號偵查卷影本第二十九頁背面、三十二頁 背面、三十三頁；第二○四四五號偵查卷第九頁背面、十七頁) 。上訴人及陳○興、陳○雄等之目的既在姦淫，且已達於著手之 程度，雖尚未姦淫得逞，仍應論以強姦未遂，不得論以猥褻。㈦ 刑法第二十七條之中止未遂，以已著手於犯罪行為之實行，而因 己意中止或防止其結果之發生者為要件。本件上訴人及陳○興、 陳○雄等，已著手於強姦之行為，係因被害人佯稱患有性病，上 訴人及其餘共犯，懼於被感染始停止，並非因己意中止或防止其 結果之發生，自與中止未遂之要件不合。至於其餘之爭辯，則屬 事實之爭執，均非適法之上訴第三審理由。依上所述，上訴意旨 未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為 具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職 權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，自不 得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予 駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 六 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 黃 雅 卿 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 法官 楊 商 江 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 十 日 Ａ