殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第七○一○號 　　上訴人　甲○○ 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年八月二十九 日第二審判決（八十六年度上訴字第一一五三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察 署八十四年度偵字第五三五○號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：江 太龍（業經原判決諭知公訴不受理，檢察官未提起上訴，已告確定）於爭執中，先基 於殺人犯意，駕車衝撞上訴人之兄張先雄受傷，張先雄爬上涼亭躲避，江太龍仍倒車 衝向張先雄，因涼亭有階梯而未得逞，上訴人即係為救張先雄，且為防止江太龍繼續 衝撞上訴人，一時情急，始自攤位取得菜刀嚇阻江太龍，並攔阻江福興、江瑞麟幫助 江太龍行兇，應屬正當防衛或防衛過當，原審對此疏未加以調查，遽行判決，有應於 審判期日調查之證據未予調查及判決不載理由或所載理由矛盾之違法云云。惟查刑法 第二十三條所稱之正當防衛與防衛過當，以對於現在不法之侵害為前提，如不法侵害 尚未發生，即無防衛之可言。原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，將第一審判 決關於上訴人部分撤銷，仍依想像競合犯從一重論處上訴人殺人未遂（累犯）罪刑， 已敍明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認有殺人犯意，所為係江太龍開車 撞倒伊兄張先雄，伊於情急下，方持菜刀砍江太龍、江瑞麟、蔡漢然等人之辯解，認 與張先雄所供情節矛盾，且與常情有違，應係上訴人基於殺人之犯意，先持刀砍殺江 太龍、江瑞麟、蔡漢然等人後，再由江太龍開車撞張先雄，所辯顯屬飾卸之詞，不足 採信，亦已依據調查所得之卷證資料，於理由欄內詳加指駁。是原審非但已就上訴人 所為之辯解加以調查，認明係上訴人先持刀砍殺江太龍等人，江太龍始駕車撞張先雄 ，亦即上訴人基於殺人之故意，持刀砍殺江太龍等人時，江太龍之駕車衝撞張先雄行 為尚未發生，顯無所謂防衛之可言，已於判決內詳述其理由，更無理由矛盾之情事。 上訴意旨，並未依據原判決及卷證資料，具體表明原判決如何違背法令，徒為事實上 之爭辯，復就原審已加調查及已於判決內說明之事項，憑其個人意見，任意指摘，殊 難認已具備首揭法定形式要件，為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十八 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 五 日