貪污等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台上字第九七一號 　　上　訴　人　庚○○ 　　　　　　　　戊○○ 　　　　　　　　己○○ 　　　　　　　　乙○○ 　　　　　　　　丙　○ 　　右　一　人 　　選任辯護人　孫明熙律師 　　　　　　　　吳 　　上　訴　人　丁○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　右　一　人 　　選任辯護人　張質平律師 　　上　訴　人　辛○○ 　　選任辯護人　周世傳律師 右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月六日第二審判 決（八十三年度上訴字第六七三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年 度偵字第三二一九、三四○六、三六六五、三七三四、四六四二、五二八○等案號） ，提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於庚○○、戊○○、己○○、乙○○、丙○、丁○○、甲○○、辛○○部分 撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人庚○○係台灣省議會議員，與上訴人戊○○、己○○、乙○○ 同為寶星建設股份有限公司（下稱寶星公司）之股東，該公司於民國七十八、九年間 在台北縣新莊市○○路興建之「豪門雙星」大廈一、二樓及部分地下停車位未能順利 售出。至八十年間，庚○○因係台灣省議會財政委員會委員，得悉台灣銀行編列有「 購置北區分行營業用行舍房地㈠」八十一會計年度預算案新台幣（下同）五億九千四 百萬元，於八十年十月七日獲省議會審查通過。乃與戊○○、己○○、乙○○共同謀 議，由庚○○出面向台灣銀行施壓，價購上述房屋。另上訴人甲○○係台灣銀行總經 理，負責綜理該行行務，為依法令從事公務之人員，明知該銀行購置新莊分行行舍應 符合㈠、面臨新莊市○○路，介於新樹路至新莊國小間路段兩側、或面臨新泰路，介 於泰和街至新莊路間路段兩側，且格局應方正，利於銀行營業廳使用規劃者；建物正 面門面寬度及縱深應在十五公尺以上等條件，而上述「豪門雙星」大廈不符上述條件 ，應以另一省議員洪木春推薦之位於同市○○路之「羅浮宮金融廣場」大廈條件較佳 ，但甲○○意圖圖利寶星公司，竟指示該行主辦單位總務室㈡主任蘇德建（經判決無 罪確定）等承辦人員，不顧「豪門雙星」不符徵購條件，仍決議以「豪門雙星」為第 一優先議價之對象，並委任財團法人中華聯合徵信中心、及合眾建築經理股份有限公 司鑑價，該中心、公司分別指定職員即上訴人辛○○、丙○鑑價。辛○○受委任後， 雖不詳知庚○○等人與甲○○間共謀圖利之情事，仍與庚○○、甲○○基於共同犯意 之聯絡，意圖為寶星公司不法利益及損害台灣銀行之利益，於八十一年六月及同年十 二月兩次鑑價時，故意高估「豪門雙星」房價，將不實之鑑估價格登載於業務上作成 之「財產鑑價報告書」，而違背其任務；丙○於受託鑑價之後，明知該「豪門雙星」 係台灣銀行擬價購作行舍之用，仍與庚○○基於犯意之聯絡，意圖為寶星公司之不法 利益及損害台灣銀行之利益，亦故意高估房價，於八十一年十二月間製作不實之「鑑 價報告書」，而違背其任務。嗣經台灣銀行購置行舍房地價格審議小組斟酌該二份鑑 價報告後，採用丙○之鑑價報告，擬定底價，終於八十一年四月二十日與戊○○等人 議價以四億三千九百八十萬元之價格成交，圖利寶星公司達九千七百三十萬四千二百 元之多。事成之後，戊○○、己○○、乙○○、庚○○共同基於對公務員違背職務之 行為交付賄賂之概括犯意，支付五百萬元予庚○○作為交付賄款之用。因庚○○曾行 求蘇德建多予幫忙，謂如買賣成交會有酬謝等語，對於公務員關於違背職務之行為行 求。蘇德建雖未曾違背職務，但庚○○仍囑其秘書即上訴人丁○○，基於共同概括犯 意聯絡，於八十二年六月二十三日晚上（端午節前夕），至台北市○○○路○段一四 一巷三四弄四號，交付茶葉禮盒內藏賄賂五十萬元予蘇德建，適蘇德建不在，由不知 情之乾兒子代收。同晚八時許，丁○○又基於對於公務員關於違背職務之行為交付賄 賂之犯意，以相同方法至台北市○○○路四十二巷二號交付賄賂予甲○○，由不知情 之妻鍾毓蘭收受。蘇德建當晚獲悉庚○○送禮後，即電知政風室主任羅楚雄，於同月 二十五日上班後，會同羅楚雄在辦公室內拆封，赫然發現賄款，即向甲○○報告，旋 於同日將賄款退還丁○○。鍾毓蘭查知有賄款後，亦於同月二十五日退還予丁○○等 情。因而撤銷第一審關於上訴人庚○○、戊○○、己○○、乙○○、甲○○、丁○○ 、辛○○、丙○部分之判決，改判論處庚○○、甲○○、戊○○、己○○、乙○○共 同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑；丁○○共同連續對於 依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；辛○○共同連續為 他人處理事務，意圖為第三人不法之利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為 ，致生損害於本人之財產未遂罪刑；丙○共同為他人處理事務，意圖為第三人不法之 利益及損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產罪刑，固非 無見。 惟查，㈠、依原判決所認定之事實，上訴人庚○○、戊○○、己○○、乙○○四人係 為順利出售「豪門雙星」大廈一、二樓與台灣銀行，而共同謀議，推由庚○○出面向 台灣銀行施壓牟利等情（見原判決第三頁背面第十一至十四行）。倘使無訛，該庚○ ○係台灣省議會議員，為依法令從事公務之人員，因而恃其身分促成台灣銀行提高底 價，以議價方式購買上述房地，獲取暴利，則渠等四人此部分犯行應屬共同依據法令 從事公務之人員，對於非主管之事務利用身分圖得不法利益。乃原審論處庚○○等四 人與甲○○共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，要難謂無 適用法則不當之違誤。且原判決又未敍明其認定戊○○、己○○、乙○○與甲○○之 間有何共同「對於主管之事務直接圖利」之理由，亦嫌理由不備。㈡、原判決理由先 謂庚○○「雖非依法令從事公務之人員」（第四十一頁背面第十四、十五行），嗣又 稱「庚○○係依據法令從事公務之人員」（第四十二頁第八、九行），前後矛盾，自 屬疏誤。㈢、上訴人辛○○於偵查中供認，伊受中華聯合徵信中心指派，至台灣銀行 與該行副總經理陳捷南接洽時，陳某即告以該行要買行舍，委託伊評估鑑價云云（見 八十三年度偵字第三四○六號卷第八十六頁），則辛○○已然知悉其評估房價之高低 將影響台灣銀行之買受價格，如不實高估將圖利於出賣人，事理甚明；況原判決亦認 定辛○○「意圖為豪門雙星業主不法之利益及損害台銀之利益」（見第六頁第五行） ，是辛○○倘故意不實鑑定而高估上述房屋價格，以為配合系爭房舍之買賣，實難謂 其不知有共謀圖利之情事。乃原判決竟認定「辛○○受委任後雖不詳知庚○○等人與 甲○○間共謀圖利情事」（原判決第六頁第三、四行）；嗣又認定辛○○與庚○○、 甲○○有共同犯意聯絡，以圖利業主、損害台灣銀行云云，而論處辛○○背信罪刑， 其論斷顯與論理法則有違，亦嫌理由矛盾。㈣、原判決理由（第二段之㈡第⒈項）並 未敍明辛○○與庚○○、甲○○間有何共同謀議或分擔犯行之事證，僅憑辛○○鑑定 之過程及其結果可疑，即認定甲○○、庚○○、辛○○三人就辛○○偽造文書、背信 之犯行為共同正犯，尚嫌未依憑證據以認定事實。㈤、原審認定上訴人辛○○、丙○ 受台灣銀行「委任」鑑價，而與甲○○、庚○○；或與庚○○有犯意聯絡而為背信之 犯行，以圖利「豪門雙星」業主不法利益等情，倘使無誤，辛○○、丙○二人是否為 貪污治罪條例第二條後段所謂「受公務機關委託承辦公務之人」之準公務員？且渠等 均應明知不實高估鑑定房價，將圖利「豪門雙星」業主，已如前述，仍不顧為之，則 其二人所為是否觸犯圖利罪責？即非無研求之餘地，原審未深入審究，亦未詳敍理由 ，逕謂公訴人指訴辛○○、丙○犯圖利罪，尚有未洽等語，自嫌率斷。㈥、犯貪污治 罪條例第十一條第一、二項之行賄罪，係以關於公務員違背職務之行為，行求、期約 或交付賄賂或其他不正利益為成立要件。而依原判決所云，上訴人丁○○係依庚○○ 之指示，代為送賄款與蘇德建（已判處無罪確定）、甲○○，固屬事實，但丁○○並 未參與前階段之圖利犯行，其究竟是否知情其送交賄款，係關於庚○○於事前曾要求 蘇德建、甲○○二人「違背職務之行為」而為之？原判決並未敍明其認定之理由，自 屬理由不備。況蘇德建部分業經原審認定渠無違法凟職之犯行而判決無罪確定，則丁 ○○縱有送交賄款與蘇某，並非以蘇某違背職務之行為為對價，即與上述行賄罪之要 件不合，似不為罪；且原判決稱庚○○事前曾要求蘇德建幫忙云云，即使非虛，該庚 ○○似未行求蘇德建為違背職務之行為，是原判決認為此部分事實，丁○○犯有交付 賄賂罪，亦有適用法則不當之違誤。㈦、又丁○○送交賄款予甲○○部分，係交與卜 妻鍾毓蘭收受，事後由鍾婦退還，而據甲○○、鍾毓蘭於偵查中供稱，卜某係於退回 賄款之後才經鍾毓蘭告知其事（見同上偵查卷第三三四頁），且原判決又認定鍾婦為 不知情，如果無訛，該賄款即尚未交付公務員之甲○○收受，似僅止於行求階段而已 ，此部分原審依交付賄賂論科，亦有可議。㈧、原審論敍上訴人甲○○主導而購置「 豪門雙星」大廈一、二樓為台灣銀行新莊分行行舍，有違該行規定如前所述應有門面 寬度及縱深在十五公尺以上等徵購房舍之條件，而認係故意圖利「豪門雙星」業主之 犯行。惟該徵購之條件係由何人裁決？如未有完全適合該條件之房舍應徵時，可否彈 性放寬條件？亦即該徵購之條件是否有強制性？事後能否變更以遷就事實？據台灣銀 行前董事許遠東於偵查中證述，選擇行舍地點以及議價均屬經理部之職權，董事會不 參與等語（見同上偵查卷第六十二頁背面）；另證人台灣銀行企劃部業務推展科科長 張國訓於調查時，供述該新莊分行行舍徵購條件，係由企劃部邀集相關單位會商決議 ，再陳報總經理甲○○核定等詞（見八十三年度偵字第五二八○號卷第十一頁），其 二人所云倘使無訛，該徵購條件既係由擔任總經理職務之甲○○所核定，則卜某事後 是否有權裁決變更該條件？如係有權為之，甲○○「決意」購買「豪門雙星」一節， 縱不符原定之徵購條件，是否為其行政裁量權之行使，僅屬是否妥當之問題，而無「 不法」？此與待證事實有關，尚非無深入研究之餘地。又原審判決後，貪污治罪條例 業於八十五年十月二十三日修正公布，而有新舊法比較適用之問題。案經發回，允宜 注意及此。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決關於上訴人等部分為不當，非無理由， 應認有撤銷發回更審之原因。至原判決認為無罪部分，因與發回部分有審判不可分之 關係，爰一併發回更審。另起訴書記載（第三頁第十二行）「辛○○另涉有偽造文書 等罪，已提起公訴」一語，該另案起訴之事實與本件辛○○之犯行有無裁判上一罪之 關係？為免重複起訴判決，案經發回，尤應併予究明。又本件辛○○、丙○部分雖屬 刑事訴訟法第三百七十六條第五款所列之背信案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原 得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍 應依施行前之法定程序終結之，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日 最高法院刑事第十庭 審判長法官 吳 雄 銘 法官 池 啟 明 法官 陳 宗 鎮 法官 石 木 欽 法官 吳 火 川 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 八 日