煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一○二號 　　被告　甲○○　男民國四十七 　　　　　　　　　身分證統一編 　　　　　　　　　住台灣省台南 　　　　　　　　　（另案在台灣台南監獄執行中） 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十六年五月十五日終審更審 判決（八十六年度重上更㈣字第八一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十三 年度偵字第一一三六五號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○與溫麗清（已經原審判刑確定）基於共同販賣毒品營利之 概括犯意，自民國八十三年六月間某日起，至八十三年九月二十八日止，先後在台南 市○○路三○四號七樓之九同居處、或其他不詳地點，將向綽號「雄仔」之不詳姓名 者，以每台兩（三十七‧六公克）新台幣（下同）八萬元代價販入之毒品海洛因，使 用攪拌器攪拌後，再以小型電子磅秤及塑膠袋分裝或直接將海洛因摻入香煙後，逐筆 在帳冊記載，以高於所販入之價格，分別出售予台中縣神岡鄉民王雲山、彰化縣員林 鎮民綽號「阿賢」之不詳姓名人及綽號「晶鑫」、「明山」、「風仔」、「宗德」等 其他不詳姓名之人（摻海洛因香煙每支三百元，海洛因每小包重量、價格則不詳）， 分別於八十三年六月間，賣出海洛因二十四萬二千元，同年七月初、七月九日、七月 十一日分別賣出十一萬元、十萬元、八萬元，同年八月二十三日賣出二十一萬元，同 年九月十日、二十日、二十六日、二十八日分別賣出二十二萬五千元、二十萬五千元 、十五萬五千元、十一萬元，共計出售海洛因毒品一百四十三萬七千元，惟因遭「明 山」等人拒付貨款計三十一萬元，實得一百一十二萬七千元。嗣於八十三年十月六日 晚上八時許，在上址被警查獲，並扣得海洛因二包（淨重二十一‧六六公克，純質淨 重十二點六六公克），摻有海洛因之煙草一包（含袋重十五點四公克），殘留海洛因 殘渣之塑膠袋九個，殘留海洛因殘渣之攪拌器一個、分裝海洛因之小電子磅秤一個及 帳冊二本等情。因而撤銷初審不當之判決，改判仍論處被告共同連續販賣毒品罪刑， 固非無見。 惟查㈠原審訊問溫麗清關於帳冊記載虧損三十一萬元之原因，溫麗清答稱：「我與甲 ○○同居，但他做什麼，我不太清楚，這是甲○○叫我記的，是否他自己吃掉的我不 清楚」，原審再問：「是否貨賣掉後欠款未收而虧損﹖」溫女答稱：「依我判斷是這 樣較合理，實際上甲○○較清楚。」（見原審重上更㈣卷五十七頁背面、五十八頁） ，而被告甲○○在原審則一再供稱：虧損是自己吸用之意思等語（見同上卷四十三頁 背面、七十一頁背面），原判決理由內未說明被告上開供述何以不足採﹖遽認虧損係 因貨被拿走而部分貨款未收之損失，自嫌速斷，難謂無理由不備之違法。㈡原判決理 由內雖說明扣案小電子磅秤一具係被告甲○○所有，帳冊二本為被告與溫麗清共有， 然事實欄却無該項記載，其理由顯失依據。而其理由內引用溫麗清在警訊時之供述， 為上開認定之論據，但經核溫麗清在警訊時係供稱小電子磅秤一具、帳冊二本，係其 與被告甲○○共有（見警卷五頁），原判決引用之證據與卷存資料不符，亦屬證據上 之理由矛盾。原判決認定事實既尚有不當，應認仍有發回更審之原因。至原判決不另 諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 七 月 十七 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 吳 昭 瑩 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 七 月 二十三 日