煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台覆字第一五號 　　被告　甲○○　男民國四十四 　　　　　　　　　身分證統一編 　　　　　　　　　住高雄市○○ 　　　　　　　　　（另案在監執行） 右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十月十六日終審更審 判決（八十五年度上更㈠字第三○九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四 年度偵字第四三九八號）後，送請覆判，本院判決如左： 主 文 原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院更審。 理 由 本件原判決認定被告甲○○基於意圖營利之概括犯意：⒈於民國八十四年八月三十日 或三十一日，由李順德打「00－0000000呼叫一六○」號被告之呼叫器留下 其行動電話號碼，再由被告回電約定購買毒品海洛因之時間地點，由被告於同日下午 九時許，送至高雄市○○路金百利電動玩具店前交付李順德，售賣毒品海洛因一包， 得款新台幣（下同）八萬元。⒉又分別於同年九月四日、五日，在高雄市左營區○○ ○路二六四號四樓之住處，各以每包毒品海洛因十萬元之價格，售賣毒品海洛因予吳 國欽二次，每次一包。上述三次販賣毒品海洛因所得財物共計為二十八萬元。嗣於同 月六日下午在該市○○路一二○巷一○○號前為警查獲，並扣得其所有供販賣毒品所 用之呼叫器一個、電子磅秤一台等情。因而撤銷初審此部分不當之判決，改判仍論處 連續販賣毒品罪刑，固非無見。惟查：㈠肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪， 以行為人有營利目的，而販入或賣出毒品或者兼而有之之行為者，為其構成要件。故 行為人有無此項犯罪目的要件，應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑 以認定之證據，始稱適法。本件原判決事實欄雖載有被告甲○○基於意圖營利販賣毒 品之概括等字句，但被告以每包「半領」八萬元或十萬元之價格出售毒品海洛因予李 順德、吳國欽二人，究係以營利之意思而販入再行賣出以圖取差價利潤，抑或以其他 原因持有毒品後始起意出售圖利？如以營利之意思而販入再行賣出，其販入之價格若 干？圖利多少？原判決事實欄既未為詳實之記載，理由內亦未說明其憑以認定被告有 營利目的之證據，本院自無從為法律上之判斷。㈡共同被告不利於己之陳述，固得採 為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述須無瑕疵可指，而就其他方面調查， 又與事實相符始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。共同被告李順德於八十四年九 月五日在嘉義市警察局刑事組第一次偵訊時供稱：「我亦向他（指甲○○）購買一次 二十公克，價錢為十萬元」，嗣於同月六日第二次偵訊時復供謂：「我向他購買海洛 因毒品一次，是於八十四年八月三十日或三十一日晚上約二十一時許在高雄市○○路 之電動玩具店前交貨給我的，是由『阿水』他本人送貨來的，親自賣海洛因給我的」 、「我向他買半領（約十九公克）他算我新台幣八萬元」等語（見原審上更㈠卷第七 五頁背面、嘉義市警察局刑事案卷第十三、十四頁），其先後所供向被告購買海洛因 之數量、價格不一致，原審何以採用第二次之偵訊筆錄而摒棄第一次之偵訊筆錄，並 未於判決理由內說明，此攸關販毒所得沒收之認定，事實既欠明瞭，自足構成撤銷之 原因。本件原判決關於被告甲○○部分認定事實尚有不當，仍應予撤銷發回原審法院 更審。又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為 終審。但其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決 後十日內，送本院覆判，該條例第十六條定有明文。其應依此項特別程序辦理者，被 告之聲明上訴，祇係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故被告 甲○○之上訴，不另從程序上予以駁回，併此指明。 據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 一 月 三十一 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 黃 正 興 法官 楊 文 翰 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 四 日