妨害兵役

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第三六六號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十五年十一月八日 第一審確定判決（八十五年度易字第一六五七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察 署八十五年度偵字第四三五○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，由台灣屏東地方法院依判決前之程序更為審判。 理 由 非常上訴意旨稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八 條定有明文。本件被告甲○○原應於民國八十五年一月九日前往屏東縣大武營區報到 ，接受點閱召集，但其因煙毒案件被判刑通緝，而於八十五年一月三日在台中被緝獲 ，翌日入監服刑。此有「在監或出監受刑人資料查詢」等資料附卷可按。其母毛洪秋 雲雖於八十五年一月三日在其屏東住處代被告收受該點閱召集令，並轉寄至台中市○ ○路○段三七一號二樓予被告，但被告既已在監服刑，顯難收受送達並參加點閱召集 ，核與妨害兵役治罪條例第十一條第一項、第三項規定「後備軍人居住處所遷移，無 故不依規定申報」「後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召 集論；分別依第六條、第七條科刑」之構成要件不符，自不能成立此項犯罪。原審未 察，率予論罪科刑，揆諸首揭說明，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定， 且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以 資救濟。」等語。 本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本 件被告甲○○原住屏東縣恆春鎮○○里○○路一三六號，本應於八十五年一月九日前 往屏東縣大武營區報到，接受點閱召集，其母毛洪秋雲於八十五年一月三日在其屏東 住處代被告收受上開點閱召集令，並已於翌日以郵寄轉交被告，此亦經毛洪秋雲證述 無異（見偵查卷第五頁反面）而被告因煙毒案件經判處有期徒刑四年二月確定並通緝 在案，適於八十五年一月三日在台中市遭警緝獲，翌日入監服刑，此不僅經被告於原 審法院供明（見原審卷第二十三頁），且有「在監或出監受刑人資料查詢」在卷可稽 ，則上開召集令無法送達，究係被告無故不依規定申報其居住處所所致，抑或因入監 服刑之故﹖此與被告之行為係犯妨害兵役治罪條例第十一條第一項之：「後備軍人居 住處所遷移，無故不依規定申報」罪或係同條第三項之「後備軍人犯第一項之罪，致 使點閱召集令無法送達者，以意圖避免點閱召集論，而應依同條例第七條第二項科刑 」，至有關係。另其母能否將上開召集令轉交被告，攸關被告是否成立本罪，原審未 予查明率予論罪科刑，自有判決適用法則不當之違背法令，案經確定，且不利於被告 ，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。為維持被告審級利益，應將原判決撤銷，由台 灣屏東地方法院依判決前之程序更為審判，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 十一 月 二十七 日 最高法院刑事第九庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 法官 劉 介 民 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 十二 月 三 日