貪污

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第四三號 　　上 訴 人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　　告　乙○○ 　　　　　　　甲○○ 右上訴人因被告等貪污案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國八十四年十一月十 六日第二審更審確定判決（八十四年度重上更㈢字第三四一號，起訴案號：台灣嘉義 地方法院檢察署八十一年度偵字第○二九三、○三九三號），認為違法，提起非常上 訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於違背法令部分撤銷。 理 由 非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百 七十八條定有明文。又被告行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第二條第一項有明文規定。依 此規定，被告犯罪後法律如有變更，法院即應比較新舊法之規定，擇其最有利於被告 者適用之。為比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及 累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因，與加減例等一切情形，綜其全部之結果而 為比較，再適用有利於行為人之法律。並應就比較其全部之結果，而為整個之適用， 不能割裂而分別適用有利益之條文（參見貴院二十四年上字第四六三四號、二十七年 上字第二六一五號等判例）。依本件原判決認定之犯罪事實，被告犯罪時，係在八十 年十月間。所犯係當時有效之戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪。該條例 於八十一年七月十七日修正公布為貪污治罪條例，原第六條第三款之圖利罪，修正為 第六條第一項第四款，最高刑度仍為五年以上有期徒刑，但其得併科罰金之數額大幅 提高為新台幣一百萬元以下。二者相較，雖以舊法有利於被告，但因其圖得之利益僅 新台幣一萬三千餘元，新法第十一條第一項犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其 所得、所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑之規定則為有利於被 告。依法自應全部適用新法。原判決竟適用舊法並又割裂適用新法之第十一條第一項 ，揆諸首開說明，顯屬違法。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免 除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。刑法第六十六條規定甚明。原判決既認被 告甲○○係犯戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，該罪之最輕本刑為有期 徒刑五年；又因其係累犯，應依法加重其刑；復因其犯罪情節輕微，所圖得之利益在 新台幣五萬元以下，適用貪污治罪條例第十一條第一項減輕其刑。別未敍明尚有其他 減輕或免除其刑之原因，則其刑期至少應在二年七月以上，方屬合法。乃竟僅處以有 期徒刑二年三月，殊屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四 十三條提起非常上訴，俾資糾正。」等語。 本院按：㈠行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人 者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。依此規定，比較適用 新舊法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為 整體之適用新法或舊法，不能摘取新舊法中各有利之條文予以割裂混用。查原確定判 決以被告乙○○、甲○○犯罪時係民國八十年十月間，所犯為從一重處斷之共同對於 主管之事務直接圖利罪，而戡亂時期貪污治罪條例於八十一年七月十七日修正公布為 貪污治罪條例，於同月十九日生效，被告等犯罪時在該條例修正前，依刑法第二條第 一項但書規定，比較新舊法結果，適用較有利於被告等之戡亂時期貪污治罪條例第六 條第三款規定論處；惟又以被告等圖利之財物價值約新台幣（下同）一萬三千元，未 逾五萬元，及被告乙○○在偵查中自白犯罪，而依序援引修正後之貪污治罪條例第十 一條第一項、第八條後段減輕其刑，顯已割裂法律之適用，依首開說明，自屬適用法 則不當。㈡刑法第四十七條規定，累犯加重本刑至二分之一。是法院對累犯之科刑， 應於未逾本刑二分之一範圍內裁量加重之。又刑法第六十六條前段規定，有期徒刑減 輕者，減輕其刑至二分之一。查戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，其最 輕本刑為五年以上有期徒刑，原確定判決既認被告甲○○所犯為該罪，且為累犯，應 先依刑法第四十七條加重其刑，後依修正後之貪污治罪條例第十一條第一項規定減輕 其刑，乃僅量處有期徒刑二年三月，其此部分量刑顯有適用法則不當之違法。案經確 定，非常上訴執以指摘，洵有理由。惟原確定判決尚非不利於被告等，應僅將其上述 違背法令部分撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十一 日 最高法院刑事第二庭 審判長法官 施 文 仁 法官 陳 炳 煌 法官 張 淳 淙 法官 洪 文 章 法官 林 錦 芳 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 二 月 二十七 日