煙毒

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第八五號 　　上訴人　最高法院檢察署檢察總長 　　被　告　甲○○ 右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年三月五日終審確定判 決（八十四年度上訴字第六七六○號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年 度偵字第一七四八九、二○六八三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如 左： 主 文 原審及第一審關於甲○○部分之判決違背法令部分撤銷。 理 由 非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執 行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文 。被告曾因犯竊盜、贓物及肅清煙毒條例罪經合併定執行刑有期徒刑四年十月，於七 十四年十月二十九日發監執行，執行期滿日為七十九年五月十六日，執行至七十七年 一月二十二日假釋出獄；嗣於七十七年減刑，減為應執行有期徒刑三年，執行期滿日 為七十七年七月十六日；有台灣板橋地方法院檢察署八十五年十二月六日板檢偕執甲 八十四執字第六四九六號函，及同函所附減刑裁定、減刑指揮書影本各一件可稽。本 件原審未詳予查明其執行期滿日為七十七年七月十六日，遽認被告於八十三年十二月 七日販賣毒品海洛因違反肅清煙毒條例之行為，距其所認執行期滿日七十九年五月十 六日仍在五年以內；第一審法院依累犯予以論科，原判決不察予以維持，自有應於審 判期日調查之證據而未予調查且顯然對原判決有所影響之違法。案經確定且於被告不 利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」 等語。 本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年 以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑法第四十七條定有明文。本件被告甲○○ 於民國七十四年間，因犯竊盜、贓物及煙毒等罪，經台灣板橋地方法院分別判處有期 徒刑五月、六月及四年，定其應執行刑為有期徒刑四年十月，原應於民國七十九年五 月十六日執行期滿。嗣被告於七十七年一月二十二日執行中假釋，並經法院於七十七 年四月二十二日裁定減刑，減為應執行有期徒刑三年，於七十七年七月十六日執行期 滿。有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽。則被告於八十三年十二月七日 另犯本件販賣毒品罪，已在其受前開有期徒刑之執行完畢屆滿五年之後，自無累犯規 定之適用。乃第一審判決竟以被告前犯竊盜等罪，係判處有期徒刑四年十月，於七十 九年五月十六日執行完畢，於五年以內再犯本件之罪，論以累犯。終審判決亦未遑詳 查，不加糾正而予維持，駁回被告在終審之上訴，自均屬違背法令。案經確定，非常 上訴意旨執以指摘，為有理由。惟前開第一審及終審確定判決，以被告所犯販賣毒品 罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依刑法第六十四條第一項、第六十五條第一項規 定，不得再予加重，並依刑法第五十九條規定酌減其刑。是上開判決雖誤論被告以累 犯，但實際既未依累犯之規定加重其刑，即尚非不利於被告，應由本院將原審及第一 審關於甲○○部分之判決違背法令部分撤銷，以資糾正。 據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十 日 最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 李 璋 鵬 法官 吳 昆 仁 法官 李 彥 文 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十六 年 三 月 二十六 日