違反藥事法

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第一二九六號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十二月四 日第二審判決（八十六年度上訴字第二三五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察 署八十五年度偵字第二五一○三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、上訴人 甲○○係被起訴違反藥事法，而非觸犯軍法，依刑事訴訟法第一條第二項之規定，應 依刑事訴訟法規定追訴、處罰，不應以軍事審判法追訴審判，更何況上訴人被訴之犯 罪時間係在八十五年七月中旬，在上訴人入伍服役以前，斯時上訴人尚非現役軍人， 亦應由普通法院依刑事訴訟法審判，原判決認其對上訴人之犯罪無審判權，顯與法律 規定不合。㈡、上訴人始終否認曾提供安非他命與柯俊光吸用，而柯俊光有關上訴人 免費提供安非他命給其吸用之供述內容前後歧異，有重大瑕疵，不得採為上訴人不利 之證據等語。 惟按現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之 罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限。又現役軍人犯罪在任職服役前，發 覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判。國家安全法第八條第二項、軍事審判法 第五條第一項前段分別著有明文。本件原判決以公訴意旨略以上訴人明知安非他命係 禁藥，竟於八十五年七月中旬，在高雄市○○區○○街八十號將安非他命免費供柯光 俊吸用，涉有違反藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪嫌等情。然原審依上訴人之供 述及卷附之戶籍謄本、國防部人事次長室八十六年七月十四日（八六）易昇字第一五 二七六號簡便行文表等相關證據，認定上訴人已於八十五年八月五日入伍服役，現仍 在營服役中，為現役軍人，而公訴人起訴之上訴人犯罪時雖為八十五年七月中旬，但 其查獲時間為同年十月七日，亦有警訊卷可按。是上訴人之犯罪時間為在任職服役前 ，發覺在任職服役中，依前開規定，應依軍事審判法追訴審判，法院無審判權，因而 撤銷第一審關於上訴人科刑部分之判決，改判諭知公訴不受理，已詳予說明其所憑之 證據及認定之理由。從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形存在。復查國家安全法 第八條第二項之規定，為刑事訴訟法第一條第二項之特別規定，應優先適用，而上訴 人所涉犯之轉讓禁藥罪，其法定本刑為五年以下有期徒刑之罪，非屬刑法第六十一條 所列之罪，自應依國家安全法第八條第二項之規定，由軍法機關追訴審判。又是否為 現役軍人，應否由軍法機關追訴審判，係以行為人犯罪被發覺時及其接受追訴審判時 是否具有現役軍人之身分為其認定之依據，而非以其犯罪時是否為現役軍人為其認定 之依據，此觀諸軍事審判法第五條之規定自明。上訴意旨對原判決所為不受理之判決 ，究竟有何不適用法則或適用不當，未依卷內訴訟資料具體敍明，徒憑己意以上訴人 犯罪時尚未入伍服役，非現役軍人，不應由軍法機關追訴審判，並援引刑事訴訟法第 一條第二項之規定，泛指原判決違背法令云云，難謂係適法之上訴第三審理由。又其 餘上訴意旨有關證據證明力之爭執，屬實體判決所審認之事項，原判決既僅從程序上 為不受理之判決，而不涉及實體審認，上訴意旨此部分之爭執自亦難指為係以原判決 違背法令之合法上訴理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 四 月 九 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 董 明 霈 法官 丁 錦 清 法官 賴 忠 星 法官 林 茂 雄 法官 王 居 財 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 四 月 十七 日