強盜

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第二八七三號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月十日第二審判決（八 十七年度上訴字第二○三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第 七五八一號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十四年十月八日凌晨 一時三十分許，侵入台北市○○區○○街四十六巷七號胡來成住宅，竊取如原判決附 表所示之物，得手後，適為胡來成之子胡主山發覺。上訴人即逃出屋外，胡來成則自 後追趕。詎上訴人為脫免逮捕，竟一路以隨身携帶之行動電話手機擊打胡主山，並相 互扭打，當場對胡主山施強暴，嗣為據報趕抵之警察當場查獲，扣得上訴人所有之剪 刀一把等情，因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人於夜間侵入住宅竊盜，因 脫免逮捕，當場施以強暴罪刑，固非無見。 惟查：刑事訴訟法第三百七十一條得不待被告陳述逕行判決之規定，以被告經合法傳 喚而無正當理由不到庭為必要條件。本件原審指定八十七年二月二十四日為審判期日 之傳票，固於八十七年二月四日即已送達於上訴人收受。但查上訴人於八十七年二月 十八日即因另案判決確定，由檢察官發交台灣基隆監獄執行，現仍在該監執行中，有 「台灣高等法院法務部在監在押資料表」可稽（原審卷第四十三頁）。如果無訛，則 原審指定之審判期日，上訴人既因另案在監執行中，致事實上不能到庭，即不得謂其 之不到庭為無正當理由。原審仍不待其陳述而逕行判決，踐行之訴訟程序，即難謂為 適法。又按携帶兇器竊盜，祇須行竊時携帶具有危險性之兇器為已足，不以携帶之初 ，有行兇之意圖為必要。本件依卷內資料，上訴人於侵入胡來成住宅行竊當時，尚隨 身携有足供為兇器之剪刀一把（偵字第九二二五號卷第十頁、第十二頁，第一審卷第 二十八頁、第四十四頁）。原判決亦認定上訴人於為警「當場」查獲時，並經警「起 出其所有之剪刀一把」等情。倘若屬實，則上訴人既携帶兇器竊盜，縱未用以行兇， 所為仍應成立携帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜，因脫免逮捕而當場施以強暴罪，原審 對上訴人携帶兇器竊盜部分，置而未論，亦有未當。應認有發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 九 月 二 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 呂 潮 澤 法官 謝 俊 雄 法官 白 文 漳 法官 蘇 振 堂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 九 月 四 日