貪污等罪

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第四一五四號 　　上　訴　人　癸○○ 　　選任辯護人　陳煥生律師 　　　　　　　　鄭人傑律師 　　上　訴　人　丙○○ 　　　　　　　　壬○○ 　　　　　　　　庚○○ 　　　　　　　　辛○○ 　　　　　　　　丁○○ 　　　　　　　　己○○ 　　右六人共同 　　選任辯護人　陳煥生律師 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　蔣志明律師 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　戊○○ 右上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年三月六日 第二審判決（八十五年度上訴字第二四四五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署 八十三年度偵字第一二二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由 本件原判決認定甲○○、乙○○二人分別擔任臺灣省政府農林廳水利局（以下簡稱水 利局現已改制為水利處）工務組副工程司、工程員二職（甲○○業於民國八十二年八 月十一日調任彰化縣政府水利課課長），而丙○○、癸○○、壬○○、庚○○、辛○ ○、丁○○、己○○等七人，則分別擔任臺灣省南投農田水利會（以下簡稱南投水利 會）會長、總幹事、工務組長、主計室主任、工事股長、助理工程師、工程員等職務 ，均係依據法令從事公務之人員，而南投水利會於八十年二月上旬受水利局委託辦理 台中縣后溪底排水改善工程，並於同年月五日公開招標，而由勝記營造股份有限公司 （以下簡稱勝記公司，負責人戊○○）以新臺幣（下同）二千六百四十七萬元得標， 嗣於同年月十日勝記公司（契約之乙方）與南投水利會（契約之甲方）簽訂「臺灣省 南投農田水利會后溪底排水改善工程契約書」，雙方約定：「契約日期八十年二月十 日、竣工日期八十年八月十日，乙方應於訂約之日起三日內施工；乙方如逾契約規定 期限竣工，應繳納罰金，每逾限一天按全部工程結算費認罰千分之一（該契約第八條 第一款）甲方得於乙方應領之工程費中儘先扣除（該契約第八條第二款）」等，而上 開工程費中已編列臨時抽移排水費九萬元，實由承包商勝記公司自行酌情臨時截堵排 水，以利工程之進行。至於工程用地部分，南投水利會亦於八十年四月廿三日，假台 中縣烏日鄉螺潭活動中心與工程河川用地兩旁土地所有權人召開用地協調會加以協調 解決，以配合勝記公司之施工，惟該公司施工進度遲緩，落後預定進度甚多，乃又於 同年七月四日召開趕工協調會，會中南投水利會要求承包商勝記公司提出趕工計畫， 並增加工人，然勝記公司並未增加工人，提出趕工計畫，實施趕工，迨至八十年八月 廿六日僅完工百分之十八而未能依約定竣工日期完成全部工程。辛○○乃簽請依契約 第八條第二款規定，就勝記公司所申請之第一期估驗款中儘先扣留逾期罰鍰，南投水 利會即於八十年八月廿七日就勝記公司所領取之第一期估驗款（四百八十一萬九千五 百元）中先行扣款二百二十八萬九千二百六十三元。惟遲至八十一年七月間，勝記公 司仍未竣工，且進度落後甚多，甲○○、乙○○、丙○○、癸○○、庚○○、辛○○ 、丁○○、己○○、壬○○等人，為圖前開逾期罰款二百二十八萬九千二百六十三元 先予以發還勝記公司及圖免勝記公司因未能如期完工而扣處逾期罰金，而達圖利勝記 公司之目的，竟基於共同圖利之犯意聯絡及共同偽造文書之概括犯意聯絡，先於八十 一年七月十三日在水利會禮堂召開趕工協調會，會中由壬○○、丁○○、甲○○、乙 ○○、辛○○決議以「工程無法施工範圍係因臺中縣政府配合款無法繳交及南投水利 會因應農田灌溉用水需要，致無法配合斷水施工，工期由水利會本於權責核定呈報水 利局備查」之不實內容為勝記公司所承包工程無法如期完工之理由而同意發還前揭逾 期罰款，並由丁○○登載於其職務上所掌管前開趕工協調會紀錄內之會議結論第二點 、第四點，再交由辛○○、壬○○、庚○○、癸○○、丙○○等人共同批示認可後， 於次日持以行使轉知水利會出納人員支付前揭逾期罰款予勝記公司，足生損害於水利 局及南投水利會對前開工程之管理及監督；復於八十一年十二月間，由己○○以工程 因用地問題及農民陳情案、糾紛不斷，及無法配合斷水影響施工，影響施工天數計四 十六天呈報水利局被退回後，第二次計算為展延五百三十七天等不實理由，而將之登 載於其職務上所掌管之展延工期分析表，並經丁○○、辛○○、壬○○、癸○○、丙 ○○等人共同批示認可後，分別於八十一年十二月三日及同年月十八日以八一投農水 工字第四五五○、四六三一號函二份向水利局申報而為行使上開登載不實之文書，足 生損害於南投水利會及水利局對前開工程之監督及管理，而水利局於收受上開公文後 ，由甲○○簽具同意意見展延工期共五百五十六日（即自八十年八月十一日起至八十 二年二月十七日止），再由水利局以八十二年一月八日水工字第五八三七三號函知水 利會同意備查，以致勝記公司於未如期完工又得合法展延工期，而免依工程契約第八 條第一款被處逾期罰款共圖利勝記公司免於扣留工程款項二百二十八萬九千二百六十 三元及免繳納逾期罰金。另戊○○係勝記公司負責人，與該公司另名股東之成年男子 林欽良（未經起訴），為圖得發還前開逾期罰款及免工程逾期違約，致南投水利會仍 依契約剋扣逾期罰金，竟基於犯意聯絡，於八十年十月三十日晚上八時許，二人偕同 至南投縣草屯鎮○○路一九八號辛○○住處，向辛○○就前開違背職務之行為交付十 萬元而行求賄賂，惟遭辛○○拒絕收受，並將該款持交南投水利會輔導室處理等情， 因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處丙○○、癸○○、壬○○、庚○○、辛○○ 、丁○○、己○○、甲○○、乙○○等九人依據法令從事公務之人員，共同對於主管 或監督之事務直接圖利，戊○○共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之 行為行求賄賂罪刑，固非無見。 惟查㈠貪污治罪條例第六條第一項第四項之圖利罪，所謂主管事務，指依法令於職務 上對於該事務有主持或執行之權責而言。所謂監督事務，指事務雖非其掌管，而對掌 管事務之人有監督之職權而言。二者關於身分上之要件並不相同，故行為人究竟係對 於主管之事務或監督之事務，直接圖利，自應於事實欄內詳細記載，並於理由內說明 其所憑之依據，而主文內尤須為明確之宣示，始為適法。本件原判決主文記載丙○○ 、癸○○、壬○○、庚○○、辛○○、丁○○、己○○、甲○○、乙○○等九人依據 法令從事公務之人員，共同對於主管或監督之事務直接圖利，惟並未分辨何人係對主 管之事務直接圖利？何人對監督之事務直接圖利？事實欄內亦未記載何人對該后底溪 排水改善工程有主持或執行之權責？何人有監督之職權？理由內且未為任何之說明， 已不足為適用法律之依據。㈡圖利罪固不以實際已經得利為限；然若判決內業經記載 已經圖得之不法利益者，則其究竟圖得之不法利益為若干，自亦應為明確之記載。本 件依南投水利會與勝記公司簽定之工程合約第八條第一款：「乙方如逾契約規定期限 竣工，應繳納逾期罰金，每逾限一天按全部工程結算費認罰千分之一，按日積算，但 逾限期中遇有不可抗力之天災地變或非可歸屬甲方（按應為乙方之誤）之事由時，其 無法工作之日數，經甲方認定者得扣除之，惟逾期罰金之天數以不超過契約所訂工期 天數為限。」，「乙方應賠之款，甲方得於乙方應領之工程費內僅先扣除。」，顯然 勝記公司如有逾期完工，其逾期罰金之計算，係以工程結算費為基礎，且以契約工期 天數為限，則該工程是否已經結算？勝記公司是否確有可歸責之逾期完工之情事？其 逾期天數及應罰款項若干？自有查明之必要。乃原審未詳予調查，明白審認，即認丙 ○○等九人，共圖利勝記公司免於扣留工程款項二百二十八萬九千二百六十三元及免 繳納逾期罰金，尚嫌速斷。㈢貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之 事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從 事公務之人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，如非不法，無論為自己或第三 人，均不得以該罪相繩。查本件工程因有尾款四百十萬六千五百四十八元未經給付， 經勝記公司提起給付工程款之民事訴訟，經三審判決結果，認勝記公司並無可歸責之 逾期完工情事，判決南投水利會敗訴確定，有臺灣南投地方法院八十四年度訴字第九 ○號、台灣高等法院台中分院八十四年度上字第六九六號民事判決，及本院八十五年 度台上字第二八九二號民事裁定在卷可稽（見原判決卷一第二三二至二四二頁），上 開民事判決之認定，與本件之逾期罰金是否有關？何以不足為上訴人等有利之認定依 據？如民事確定判決認勝記公司無庸賠償或被扣逾期罰金，則上訴人丙○○等九人之 行為是否為圖不法利益？原判決恝置未論，亦屬理由不備。又原判決理由記載南投水 利會曾於八十年四月二十三日及同年七月二十五日兩度與土地所有人召開用地協調會 （見原判決第十二頁第二至五行），顯然在八十年七月二十五日之前，用地問題仍未 完全解決，則在用地問題解決之前，是否於工程之進行無礙？若無法順利施工，該無 法順利施工之期間，是否非可歸責於南投水利會而不得自施工期限內扣除？均待研求 審認，原判決竟以南投水利會「於竣工期限內均有配合本件工程之進度，協助解決用 地問題，自無因用地問題影響施工，致勝記公司無法如期完工之可言」（見原判決第 十二頁第十五、十六行），難謂與論理法則無違。㈣共同正犯之成立，以有犯意之聯 絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由內 逐一說明其認定此項事實所憑之證據，方足為論罪科刑之依據。原判決對於丙○○等 九人，將不實之事項登載於職務上掌管之趕工協調會紀錄等、以圖利承包商勝記公司 ，事前如何共同謀議，實施時各如何分擔何種行為？於事實欄並未明白認定、詳細記 載，亦未於理由內說明其認定丙○○等九人共犯所憑之證據，自非適法。又辛○○、 壬○○、庚○○、癸○○、丙○○等人，於水利會中，分別擔任工事股長、主計室主 任、工務組長、總幹事、會長等職務，依照行政層級，對於相關之公事，應屬逐級批 示，原判決認定其等共同批示認可，自嫌無據。㈤原判決以上訴人壬○○、丁○○、 甲○○、乙○○、辛○○於八十一年七月十三日趕工協調會中，決議「工程無法施工 範圍係因台中縣政府配合款無法繳交及南投水利會因應農田灌溉用水需要，致無法配 合斷水施工，工期由水利會本於權責核定呈報水利局備查」，其內容為不實，上訴人 丁○○將之登載於其職務上掌管之趕工協調會會議紀錄內，再交由上訴人辛○○、壬 ○○、庚○○、癸○○、丙○○等人批示認可，認上訴人丙○○等九人共犯刑法第二 百十三條之罪。惟按刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，係以公務員明知為不實 之事項，而登載於其職務上所掌之公文書為構成要件。而會議紀錄旨在真實記載當次 會議之過程及結論，如確實依據會議結論，詳實記載於會議紀錄中，能否謂其登載之 內容不實而繩以該罪？非無研求餘地。況該罪係以職務上掌管公文書之公務員為規範 之對象，屬因身分關係而成立之罪，除丁○○外，其餘八人有無該項身分？如無該項 身分，究竟如何與之成立共犯？原判決理由內未予說明，自屬理由不備。㈥又工程之 逾期完工，如非可歸責於勝記公司，能否謂上訴人戊○○係對於依據法令從事於公務 之人員，關於違背職務之行為，行求賄賂？亦待審認。原判決未予查明，遽論以該罪 ，亦嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回 更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三 日 最高法院刑事第八庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 羅 一 宇 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 法官 洪 佳 濱 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 十二 月 八 日