殺人未遂

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台上字第七四四號 　　上　訴　人　甲○○　　 　　　　　　　（原名汪光輝） 右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十一月十八日第二審 判決（八十六年度上訴字第四二一五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五 年度偵字第二三八九三號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須 依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當 。本件原判決撤銷第一審科刑判決，援引兒童福利法第四十三條第一項、刑法第二百 七十一條第二項第一項、第一百七十七條第一項、第三百零二條第一項、第二十六條 前段、第四十七條、第五十五條、第五十九條等法條，仍論處上訴人殺人未遂累犯罪 刑，究竟有何違法，上訴意旨略稱：㈠上訴人於行為時所稱擬與被害人即其妻魏玉嬌 ，子女汪○華、汪○燕、汪○生等「同歸於盡」，係一時氣話，原判決據以認定上訴 人有殺人故意，有違經驗法則。㈡證人徐國雄家住上訴人住宅隔巷二樓，應聽不到上 訴人開瓦斯出氣之「嘶」聲，上訴人於原審請求履勘測試，原審未予置理，不無查證 未盡之違法。經查原判決業於理由欄第三項第㈡段敍明綜合審酌上訴人所稱擬「同歸 於盡」暨告訴人魏玉嬌、證人呂進忠、徐國雄、汪○華對上訴人不利之供證及漏逸瓦 斯足以致人於死等證據，本於推理作用，論斷上訴人有殺人故意，從形式上觀察，並 無違背經驗法則，矧該項認定既非徒憑徐國雄之供證為關鍵證據，則原審縱未依聲請 踐行上開履勘測試程序，亦於原判決結果無影響，是原判決不但未構成刑事訴訟法第 三百七十九條第十款之違法，依同法第三百八十條規定，上訴人亦不得執該項訴訟程 序上之瑕疵為適法之第三審上訴理由。依首揭說明，應認本件上訴違背法律上之程式 ，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 三 月 四 日 最高法院刑事第四庭 審判長法官 莊 來 成 法官 曾 有 田 法官 王 德 雲 法官 謝 俊 雄 法官 林 永 茂 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十七 年 三 月 六 日 Ｚ