違反山坡地保育利用條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二四一一號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 右上訴人等因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八 十六年四月三十日第二審判決（八十五年度上訴字第二五七號，起訴案號：台灣花蓮 地方法院檢察署八十四年度偵字第二三八七號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決關於乙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。 理 由 本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○部分之判決，改判論處上訴人等共 同在公有山坡地內，擅自設置工作物罪刑，固非無見。 惟查：㈠山坡地保育利用條例第三十四條第一項之規定，固重在保護山坡地，防止濫 墾、濫建。但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用 權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件。本件依花蓮縣萬榮鄉公所八十五年十月三十日 萬鄉財經字第七九四八號覆原審法院函載明「貴院囑託調查本鄉○○段一○二八號 土地方金來君於民國七十九年八月已申請續租在案，並已合法使用……」（附原審卷 第七十一頁），足證上訴人等與方金來（已於八十三年九月三十日死亡）確有使用上 開第一○二八號土地之正當權源。又依土地登記簿謄本記載，同上段第九九六號土地 係由陳阿發取得耕作權（存續期限自五十七年八月二十九日起至六十七年八月二十八 日止），而方金來所提土地使用同意書內亦含有上開地號土地（附同上卷第三十六頁 ），是方金來究有無使用該第九九六號土地之權利，即有調查之必要。乃原審未詳細 調查，遽論處上訴人等罪刑，自有調查未盡及理由不備之違誤。㈡有罪之判決書，對 於被告有利之證據不採納者，應於理由內記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款 定有明文。本件乙○○於原審主張伊於八十三年二月到高雄市友瑞高爾夫有限公司任 職服務，直到八十五年二月間才再回到花蓮，伊未參與本件土地之開發整理云云，復 據提出財政部高雄市國稅局各類所得扣繳暨免扣繳憑單（附同上卷第七十九頁）。此 攸關乙○○應否負共犯罪責，至為重要。乃原審未予調查，亦未於判決內說明不予調 查之理由，自有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。上訴人等上訴 意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人等部分有發回更審之原因。 至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 五 月 十三 日 最高法院刑事第三庭 審判長法官 陳 錫 奎 法官 洪 清 江 法官 吳 昆 仁 法官 李 伯 道 法官 高 金 枝 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 五 月 十八 日