妨害風化

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第二四三五號 　　上　訴　人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年八月十八 日第二審判決（八十七年度上訴字第一二○五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察 署八十六年度偵字第一四九四二號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由， 不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上 訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當， 或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合 時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據之結果 ，認上訴人乙○○、甲○○共同一行為犯有刑法第二百三十一條第三項第一項以犯意 圖營利，容留良家婦女與他人姦淫罪為常業，及同法第二百三十一條第三項第二項（ 原判決漏引）以犯意圖營利，使人為猥褻之行為罪為常業二罪名之事實。因認第一審 判決依想像競合犯關係，從一重之前罪處斷，量處乙○○有期徒刑捌月，甲○○有期 徒刑陸月，為無不合，予以維持，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事 實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據 卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。又原判決既認 上訴人等共同一行為犯有以犯意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫罪為常業，及以犯 意圖營利，使人為猥褻之行為罪為常業二罪名，但理由內卻僅引用刑法第二百三十一 條第三項第一項為論罪法條，而漏引同法條第三項第二項罪名。惟此項違誤係訴訟程 序違背法令，因原判決從一重之前罪處斷，後罪並未論罪科刑，該項違誤並不影響於 判決主旨，按諸刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為適法之第三審上訴理由。再 共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之 謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議。至分擔犯罪構成 要件行為之實施正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為無須明白認定，詳細記載。 原判決既認定上訴人等與張○華均為實施正犯，對於上訴人等參與實施犯罪行為前有 無共同謀議，及何時在何處謀議等非待證事實自毋庸認定及為證據之證明。上訴意旨 指摘原判決未說明其認定上訴人等如何與張○華謀議，有理由不備之違法云云，容有 誤會。又證人張○、楊○屏二人均為良家婦女，原判決理由二前段已詳述其調查審認 之結果，上訴意旨仍指其二人並非良家婦女，再為事實上之爭執，亦非適法。此外， 上訴人等徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷之事項，任意爭 辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回 。本件係從程序上駁回上訴，上訴人等各提戶口名簿（影本）及戶籍謄本一份，請求 宣告緩刑，無從調查審酌，附為敍明。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 五 月 十三 日 最高法院刑事第七庭 審判長法官 謝 家 鶴 法官 洪 文 章 法官 花 滿 堂 法官 陳 世 淙 法官 洪 佳 濱 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 五 月 二十一 日 Ｖ