違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三四八四號 　　上　訴　人　甲○○ 　　選任辯護人　劉新安律師 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八 年三月二十五日第二審更審判決（八十七年度重上更㈣字第四七號，起訴案號：台灣 高雄地方法院檢察署八十二年度偵字第一六七三六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定上訴人甲○○貪圖販毒厚利，於民國八十二年五月間，至屏東縣恆春 鎮後壁湖漁港以新台幣（下同）一百萬元之代價，委託吳明得駕駛漁船前往中國大陸 運輸毒品海洛因磚走私回台灣，經吳明得同意後，八十二年六月十五日，由上訴人先 付運輸毒品部分代價四十萬元與吳明得，吳明得遂於同年月十六日夥同其父吳陣駕駛 「連興發」號漁船，携帶聯絡用之ＳＳＢ通訊機一台，直駛中國大陸海南島三亞漁港 ，同年月二十日抵達後，上訴人即於同年月二十三日將預先販入之毒品海洛因磚二十 八塊交付吳明得，上訴人隨即於翌日搭機返國，吳明得亦於同日携帶該毒品海洛因磚 離開三亞港，啟程返台，同年月三十日晚上七時許抵達屏東縣恆春鎮後壁湖漁港，為 法務部調查局高雄市調查處人員登船搜索查獲，並扣得毒品海洛因磚二十八塊及上開 ＳＳＢ通訊機一台，上訴人漏網逃逸；逃亡中復承前開營利意圖及販賣毒品之概括犯 意，於八十三年八月三十日晚八時許，將其於不詳時、地向不詳姓名之人購得之毒品 海洛因磚七塊，囑託不知情之李清漲（已死亡）帶至高雄市○鎮區○○路二十二巷二 號三樓，交與與其有犯意聯絡之陳滄誠保管持有，伺機販賣，嗣陳滄誠於八十三年九 月一日下午四時為警查獲，並扣得上開毒品海洛因磚七塊及上訴人所有之帆布袋一只 等情；因而撤銷第一審之不當判決，改判仍論處上訴人共同連續販賣毒品死刑，固非 無見。 惟查：㈠被告犯罪後法律有變更，比較行為時及裁判時之法律孰為有利於被告時，應 就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新 舊法；又沒收係附着於主刑之從刑，若主刑部分因比較輕重結果而適用舊法，而從刑 部分於新舊法均有相同之規定時，從刑部分自無單獨適用新法之理。本件上訴人於本 件行為後，肅清煙毒條例修正為毒品危害防制條例，於八十七年五月二十二日公布生 效，原判決比較新舊法法定刑輕重結果，關於主刑部分適用較有利於上訴人之肅清煙 毒條例，然就查獲供販賣毒品犯罪所用之ＳＳＢ通訊機一台及帆布袋一個，原審疏未 注意舊法亦有與新法相同之沒收規定，竟單獨適用毒品危害防制條例第十九條第一項 規定宣告沒收，自有適用法則不當之違誤；此點於本院前次判決發回意旨已予指明， 原審仍置之不理，致瑕疵依然存在，顯屬違誤。㈡刑事審判採彈劾主義，案件須經起 訴、上訴等訴訟上之請求，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權；所增訴訟上 之請求，應依刑事訴訟法規定之程式為之，如僅以行政公函請求併辦，尚不得認為有 訴之存在。原判決理由欄第六段即上訴人於八十二年九月間及同年十二月下旬，先後 二次出售海洛因與張建新，上訴人另涉嫌販賣毒品部分，檢察官係以行政公文函請第 一審法院併入繫屬中之本件論罪科刑部分之連續販賣毒品案件予以審判，該項請求併 辦之公函，非屬訴訟上之請求，並無訴之存在，第一審法院既認此部分之犯罪不能證 明，即與已論罪科刑部分並無裁判上一罪之不可分關係，本不應從實體上予以審判， 而第一審判決竟於理由欄內載稱檢察官請求併辦部分，不另為無罪之諭知，就此部分 為實體上之判決，已屬違法，原審法院未予糾正，亦為相同之諭知，不無違誤。上訴 人上訴雖未指摘及此，但原判決經本院依職權調查結果，既有上述違誤，應認仍有撤 銷發回之原因；至原判決其他屬裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併 發回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 一 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官 施 文 仁 法官 林 永 茂 法官 蔡 清 遊 法官 洪 佳 濱 法官 林 秀 夫 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 三 日