違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第三七七五號 　　上　訴　人 　　即被告之母　甲○○ 　　被　　　告　乙○○ 右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八 十八年四月二十一日第二審判決（八十八年度上訴字第三七八號，起訴案號：台灣高 雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二五三○四號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。 理 由 本件原判決認定被告乙○○基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）營利之概 括犯意，並以0000000000號呼叫器，為販賣安非他命之聯絡工具，自民國 八十七年九月間起至同年十月二十九日晚上十一時止，連續在高雄市鼓山區鼓南街十 巷巷口附近，以每小包新台幣（下同）五百元至一千元之價格，售賣安非他命五次予 彭寶賢（前四次各五百元，最後一次為一千元）。嗣於同年十月三十日下午二時許， 彭寶賢前往「阮綜合醫院」（高雄市成功路）欲向被告購買安非他命時，為警查獲等 情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處被告連續販賣第二級毒品罪刑。固非無 見。 惟查：㈠犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品（安非他命）罪，以行 為人有營利之意思，販賣屬於該條例第二條第一項第二款與附表二所列之毒品，始稱 相當。而所販售之物品，確否該當此項毒品，尤須經嚴格證明。本件被告倘確曾售賣 五次物品與彭寶賢無訛。但所售賣之物品，是否屬第二級毒品﹖原判決並無隻字片語 敍及，事實既欠明瞭，其適用法律之當否，本院無從判斷，已有撤銷之原因。又原判 決引敍證人彭寶賢在警訊時以至第一審審理中證言，謂伊向被告購買安非他命五、六 次。以及被告在警訊時及檢察官偵查中供稱：販賣安非他命給彭寶賢二次之語，作為 認定被告售賣五次安非他命之論據，其販賣次數之認定，與理由說明，殊不一致，併 有判決理由矛盾之違法。㈡當事人聲請調查與待證事實有重要關係之證據，如事實審 法院未予調查，又未認定其無調查之必要，以裁定駁回，或於判決理由內予以說明者 ，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。被告在第一審及原審均否認犯罪 ，並辯稱在警訊時因遭刑求始予承認犯罪。在第一審即已聲請傳訊當日偕同被告被警 帶回警局親眼目睹同被扣之被告及彭寶賢遭警用刑之證人莊美惠、呂永程，以證明被 告及彭寶賢遭警刑求之事實，有聲請狀附卷可稽（一審卷第三十二頁）。此項事證， 攸關被告在警訊時之自白及彭寶賢在警訊時關於不利於被告之證述之信憑性判斷，自 具調查之必要性。原審疏未傳喚莊美惠、呂永程到庭質詰明白，亦未在判決理由內說 明不予傳訊之理由，徒以被告在警訊時之自白，係出於自由意思為由，逕為被告不利 之論斷，尤嫌速斷，不足以昭折服。上訴意旨指摘原判決為違背法令，尚非全無理由 ，應認有撤銷發回更審之原因。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 七 月 十五 日 最高法院刑事第六庭 審判長法官 紀 俊 乾 法官 楊 商 江 法官 黃 正 興 法官 陳 正 庸 法官 陳 世 雄 右正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 八十八 年 七 月 二十 日 Ｖ