違反麻醉藥品管理條例等

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台上字第四三二八號 　　上　訴　人　甲○○ 右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院 中華民國八十六年七月二十二日第二審判決（八十六年度上訴字 第一三八○、一七二一號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署 八十四年度偵字第八三二○、八八四八、九五五○號、八十四年 度少連偵字第三五六號），提起上訴，本院判決如左： 主 文 上訴駁回。 理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決 違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之 指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。 本件原判決綜合卷內證據資料，認定上訴人甲○○意圖營利，基 於概括犯意，或單獨，或夥同張○龍共同連續販賣安非他命與黃 ○芳、張○文、林○文等人，復無償轉讓安非他命五次與任○峰 等情，因而就非法販賣化學合成麻醉藥品部分，撤銷第一審之不 當判決，改判論處上訴人共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品累 犯，處有期徒刑六年之罪刑，就轉讓安非他命部分，維持第一審 論處上訴人連續明知為禁藥而轉讓累犯，處有期徒刑十月之判決 ，駁回上訴人此部分之第二審上訴，並定其應執行刑，均已詳敍 其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人否認犯罪所持諸項辯 解，係推卸刑責之詞，不足採取；從形式上觀察，原判決並無違 背經驗法則、論理法則、理由不備或調查職責未盡之違法情形。 上訴意旨略稱：㈠證人黃○芳於警訊及偵查中所為不利於上訴人 之證述，就安非他命之來源，供詞前後矛盾，顯有瑕疵，原審未 傳訊黃○芳調查，有調查職責未盡之違法，又該證人於第一審供 稱其吸用之安非他命並非向上訴人購買，原審不予採取，亦未於 判決理由內說明不予採取之理由，有理由不備之違法。㈡證人張 進興與上訴人因債務問題而有怨隙，其於警訊及偵查中不利於上 訴人之證述，其真實性即有可疑，且上訴人是否與張○龍共同販 賣安非他命與張○文、林○文，原審未傳訊張○文、林○文查證 ，有調查職責未盡之違誤。㈡原判決就上訴人販賣安非他命每包 之重量若干，事實欄未記載，無從證明上訴人有營利行為，且理 由欄內未說明憑以認定之證據及理由，有理由不備之違誤。㈣關 於轉讓禁藥部分，係上訴人出資請任○峰幫忙購買安非他命供二 人共同吸用，顯非轉讓安非他命，原判決論處轉讓禁藥罪，有適 用法則不當之違法等語。惟查黃○芳於原審法院八十六年度上訴 字第一三八○號違反麻醉藥品管理條例案件，與上訴人併列為被 告，經原審數度傳訊，始終未到庭應訊，原審採取黃○芳於警訊 及偵查中不利於上訴人之證述，作為論處上訴人罪刑之證據之一 ，嗣黃○芳翻異前供，於第一審改稱未向上訴人購買安非他命， 係事後廻護上訴人之詞，自無足採，原判決雖未於理由內說明， 要屬原審採證認事之適法職權行使，且於判決結果不生影響，不 得據為合法之第三審上訴理由；復查刑事訴訟法第三百七十九條 第十款所謂依法應於審判期日調查之證據範圍，係以事實審案內 所存在之與待證事實有關之證據為限；遍查原審案卷，上訴人並 未請求傳訊證人張○文、林○文證明何事，自不得以原審未依職 權傳訊該二證人而指為違法，且張○文、林○文等二人於警訊中 供稱向張○龍購買安非他命，至張○龍與上訴人之內部關係，該 二證人自無從知悉，原審未予傳訊，亦無不當。上訴意旨㈢所指 安非他命每包重量若干問題，按原審調查途徑已窮，依原判決各 項理由之說明，已足以認定上訴人販賣安非他命之犯行，其他不 影響犯罪構成要件之細節，雖未能查明，仍得為論罪科刑並適用 法律之依據，況麻醉藥品管理條例第十三條之一第一款之非法販 賣罪，以有營利之意圖及販賣之行為，為構成要件，不以實際上 已獲利為構成要件，本件原判決已於事實欄記載上訴人以意圖營 利之犯意，非法販賣安非他命，至於其販賣之安非他命每包重量 若干，原審雖未能查明認定，亦不能即以推定上訴人無營利之意 圖；上訴意旨㈣乃就原審之事實認定，單純為事實上之爭辯，不 涉及原判決違背法令之問題。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判 決違背法令，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件 ，核與前揭得為第三審上訴之法定要件不相適合，應認其上訴為 違背法律上之程式，予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十二 日 最高法院刑事第一庭 審判長法官施文仁 法官張淳淙 法官林永茂 法官蕭仰歸 法官黃一鑫 右正本證明與原本無異 書記官 中 華 民 國 八十八 年 八 月 十八 日 Ｑ